Danıştay 13. Daire E.2023/581 K.2023/1187

Sanayi Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri 3. Bölge Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Kütahya-Gediz Muratdağı Barajı İkmali" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 05/10/2022 tarih ve 2022/UY.II-1207 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; söz konusu ihalede müdahil.

İnşaat Madencilik Taahhüt Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret A.Ş.'nin aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, kararın uygulanması amacıyla alınan ihale komisyonu kararıyla, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak müdahil Harbiye şirketinin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise davacı ...

İnşaat Turizm Elektrik Taahhüt Ticaret ve Sanayi A.Ş.'nin belirlenmesi üzerine, davacı tarafından Harbiye şirketinin teklifinin ve aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığına yönelik iddialarla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, itirazen şikâyet başvurusunda (Kurul kararındaki numaralandırmaya göre);

1)İhale üzerinde bırakılan müdahil Harbiye şirketi tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı,

a) Malzeme girdileri için üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ile açıklama yapıldığı, bu fiyat tekliflerine malzeme naklinin dahil olup olmadığının belli olmadığı, anılan belirsizliğin ispat külfeti isteklide olduğundan teklifinin reddedilmesi gerektiği, ...,

b) Analizler içerisinde yer alan malzeme nakliye giderinin tevsikinin Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan 07.005/K-1 nakliye pozunda yer alan formüle göre yapıldığı, ancak pozun tarifine bakıldığında formüldeki 100 metrelik mesafenin kazı birim fiyatlarına dahil olduğunun görüldüğü, kullanılan formülde nakliye mesafeleri 100 metre eksik hesaplandığından açıklamanın uygun olmadığı,

c) İsteklilerin nakliye mesafelerini açıklamak üzere kullandıkları formüllerde yer alan mesafelerin dayanaklarını açıklama kapsamında sunmaları gerektiği, ancak isteklinin bu hesabı yapmadığı, varsayımsal değerler kullandığı, bitüm nakliye mesafesini 366 km olarak kullanmasının mümkün olduğu, ancak bunun gerekçesinin Google Maps veya benzeri araçlarla ispatlanması ve açıklamasında belirtilmesi gerektiği, bu eksiklik nedeniyle açıklamanın mevzuata aykırı olduğu,

d) İstekli tarafından bitüm girdisine ilişkin alınan fiyat teklifi tutarının, fiyat teklifinin düzenlendiği tarih itibarıyla geçerli TÜPRAŞ fiyatlarından önemli ölçüde düşük olduğu, fiyat teklifine esas faturaların doğru olmadığı yönünde ciddi ve makul nedenlerin bulunduğu, fatura bilgileri tablosunda yer alan bahse konu faturaların doğru olup olmadığının Gelir İdaresi Başkanlığı’ndan teyit edilmesi gerektiği, ayrıca fiyat teklifi veren üçüncü kişinin TÜPRAŞ ile bitüm tedariki konusunda sözleşmesi olup olmadığının sorulması gerektiği,

e) Akaryakıt girdisine ilişkin Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından yayımlanan 2022 yılı birim fiyatları ile açıklamada bulunulduğu, ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14. maddesindeki açıklama gereği akaryakıt girdisinin EPDK tarafından yayınlanan fiyatın altında bir tutar ile tevsik edilmesinin hukukî imkânının bulunmadığı, sunulan analizlerdeki miktarlar ile birimlerin idarenin gönderdiği analiz formatlarıyla uyumlu olmadığı, makine ve malzeme girdilerinin tevsiki için kullanılan kamu birim fiyatlarının idare tarafından verilen analiz formatına ve ihale dokümanına aykırı olduğu,

f) İstekli tarafından sunulan analizlerdeki miktarlar ile birimlerin idarece verilen analiz formatlarıyla uyumlu olmadığı, makine ve malzeme giderlerinin tevsiki için kullanılan kamu birim fiyatlarının analiz formatına ve ihale dokümanına aykırı olduğu,

2)İstekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen geçici teminat mektubunun ihale dokümanında belirtilen standart forma aykırı olduğu, ayrıca sağlanması gereken tutarın altında olduğu ve süresinin yetersiz olduğu,

3)İsteklinin İdari Şartname’nin 7.4.2. maddesinde düzenlenen asgari bilanço oranlarını ve 7.4.3. maddesindeki asgari iş hacmi tutarını karşılamadığı,

4)İsteklinin ortağına ait iş deneyim belgesi kullanma koşuluna ilişkin ilgili mevzuat hükümlerinde yer alan kuralların karşılanamadığı ve tutarının yetersiz olduğu, ayrıca bahse konu belgenin A-VIII grubu işlerin dışında imâlatları içerdiğinden ilgili hak edişlerin istenilerek inceleme yapılması gerektiği iddialarında bulunulduğu,

1/d iddiasının incelenmesinden; müdahil Harbiye şirketi tarafından “Bitümün Zati Bedeli (Bitüm 50/70)” analiz girdisinin tevsiki için sunulan fiyat teklifinin dayanağı olan satış tutarı tespit tutanağının ilgili meslek mensubu tarafından imzalanıp kaşelendiği, söz konusu tutanağın “Ağırlıklı Ortalama Birim Satış tutarının tespitinde esas alınan faturalara ilişkin bilgiler” bölümünde yer alan fatura bilgileri tablosunda 3 adet fatura bilgisine yer verildiği,

davacının faturaların doğru olup olmadığının Gelir İdaresi Başkanlığı’ndan teyit edilmesi gerektiği yönündeki iddiasını doğrulayacak nitelikte herhangi bir verinin dosya içerisinde bulunmadığı, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu ile yetkilendirilen meslek mensuplarınca yapılan mesleki iş ve işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlanacağı, düzenlenen belgelerdeki bilgilerin doğruluğundan meslek mensubunun sorumlu olduğu, davacı tarafından iddialarını destekleyici somut herhangi bir bilgi, belgeye yer verilmediği,

kamu ihale mevzuatı uyarınca fiyat teklifi veren firma ile TÜPRAŞ arasında bitüm tedariki konusunda sözleşme belgesinin bulunmasına yönelik bir zorunluluğun olmadığının anlaşıldığı,

1/e iddiasının incelenmesinden.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.6. maddesinden, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaralarını da belirtmek suretiyle liste hâlinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak Tebliğ'in 45.1.13. maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına gerek bulunmadığı,

Harbiye şirketi tarafından açıklamaya konu iş kalemleri içerisinde yer alan “Mazot (motorin)” girdisini tevsik etmek üzere Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından 2022 yılında ihale ilan tarihi itibarıyla (23/03/2022) yayımlanmış olan 10.160.1026 numaralı pozunda yer alan rayiç fiyatın (12,69-TL/kg) kullanıldığı, açıklamada kullanılan resmi rayiç dışında başkaca bir tevsik edici belge sunulmasına gerek bulunmadığının anlaşıldığı,

1/a, 1/b, 1/c, 1/f, 2, 3 ve 4. iddiaların incelenmesinden; söz konusu iddiaların reddine ilişkin Kurul kararının bu kısımlarında da hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ilk derece mahkemesinde açılan davada 3 temel aykırılık iddiası yönetildiği, ancak Mahkemece dava dilekçesinde hiç bulunmayan konularla ilgili inceleme yapıldığı gibi, esas hukuka aykırılık iddialarının gerekçesiz şekilde reddedildiği, bu yönüyle Mahkeme kararının öncelikle yargılama usulü yönünden hukuka aykırı olduğu, dava konusu Kurul kararının hukuka aykırılık gerekçelerinin dava dilekçesinde 2 temel konu çerçevesinde açıklandığı, birinci uyuşmazlığın ihale üzerinde bırakılan isteklinin bitüm bedeline ilişkin yaptığı açıklamaların uygun olmadığına ilişkin olduğu,

bitüm girdisine ilişkin sunulan fiyat üzerinden bitüm tedarikinin fiilen imkânsız olduğu, çok düşük bir fiyat olduğu, bitüm malzemesinin sadece Kırıkkale, İzmit ve Batman Rafinerilerinden alındığı, bunların hepsinin de TÜPRAŞ tarafından işletilen rafineriler olduğu, TÜRPAŞ'ın Türkiye'de bitüm tedariki konusunda tekel niteliğinde olup, bu konuda da fiyat açıkladığı,

isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarındaki fatura bilgileri tablosunda yer alan faturaların doğru olup olmadığının Gelir İdaresi Başkanlığı'ndan teyit edilip fiyat teklifi veren üçüncü kişinin TÜPRAŞ ile bitüm tedariki konusunda sözleşmesi olup olmadığı sorulmadan incelemenin sonuçlandırılmasının hukuka aykırı olduğu, diğer hukuka aykırılık iddiasının istekli tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak yapılan açıklamanın uygun olmadığına yönelik olduğu, söz konusu girdiye ilişkin olarak Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından yayımlanan 2022 yılı birim fiyatları ile açıklamada bulunulduğu,

ancak Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.14. maddesindeki açıklama gereği akaryakıt girdisinin EPDK tarafından yayımlanan fiyatın altında bir tutar ile tevsik edilmesinin hukuken imkânının bulunmadığı, söz konusu Tebliğ maddesinde akaryakıt girdisine ilişkin olarak yapılan açıklamalarda asgari bir sınırın belirlendiği, kamu kurumlarının birim fiyatlarının kullanılması durumunda bu kurala uyulmayacağına dair bir istisna bulunmadığı, isteklinin 12,69-TL üzerinden açıklama yaptığı, ancak EPDK tarafından açıklanan günlük listedeki asgari tutarın kilogram başına 18,21-TL olduğu,

bu fiyatın %90'ının altında yani 16,39-TL'nin altında yapılan açıklamaların kabul edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, bitüm bedeline ilişkin açıklama kapsamında fatura bilgileri tablosunda yer alan faturaların doğru olup olmadığının Gelir İdaresi Başkanlığı'ndan teyit edilmesi gerektiği yönündeki iddiayı doğrulayacak nitelikte herhangi bir verinin dosya içerisinde yer almadığı, düzenlenen belgedeki bilgilerin doğruluğundan meslek mensubunun sorumlu olduğu, kamu ihale mevzuatı uyarınca fiyat teklifi veren firma ile TÜPRAŞ arasında bitüm tedariki konusunda sözleşme bulunmasına yönelik bir zorunluluğun olmadığı; akaryakıt girdisine ilişkin olarak yapılan açıklamada kamu kurumu rayici kullanıldığından açıklamada kullanılan resmî rayiç dışında başkaca bir tevsik edici belge sunulmasına gerek bulunmadığı;

Davalı yanında müdahil tarafından, bitüm girdisine ilişkin olarak alınan fiyat teklifinin, teklif veren firmanın faaliyet alanı ile alakalı olarak daha önce aynı ürüne ait gerçekleştirilen satışlarında gösterildiği ve mevzuata tamamen uygun şekilde düzenlenen tutanak ve belgelerle desteklenmiş bir fiyat teklifi olduğu; akaryakıt girdisine ilişkin olarak kamu kurumu rayici kullanıldığından başkaca bir bilgi, belge sunulmasına gerek olmadığı, aşırı düşük teklif açıklamaları hususunda mevzuatta çeşitli yöntemler belirlenerek isteklilere seçenekler sunulduğu, bu kapsamda da açıklamasında kamu kurumu rayicinin kullanıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.