Danıştay 13. Daire E.2023/623 K.2023/1579

Dava konusu istem: Antalya Akdeniz Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği'nce 12/08/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Radyoloji Anabilim Dalı İhtiyacına 1 Kalem Demirbaş Alımı” (Dijital mamografi cihazı) ihalesine ilişkin olarak dava dışı bir şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 03/11/2022 tarih ve 2022/UM.II-1360 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava dışı bir şirketin, davacının ihale kapsamında sunduğu ... markalı biyopsi koltuğunun Teknik Şartname'nin 10.9.4. maddesine uygun olmadığı, Ürün Takip Sisteminde (ÜTS) bu ürünün kayıtlı olmadığı yönündeki iddialarıyla ilgili olarak Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu nezdinde yapılan araştırmaya istinaden bu kararın alındığı, anılan Kurum’un davalıya ilettiği cevabi yazıda özetle; bir ürünün tıbbi cihaz yönetmeliklerine tâbi olmadığının belirleyicilerinin idareleri olduğuna, ...biyopsi masa / sandalyesi isimli ürünle ilgili ise böyle bir belirlemelerinin bulunmadığına işaret edildiği,

davalı idarece de buna istinaden, davacının ürününün idari ve teknik şartnamede öngörülen kurallara uygun olmadığının kabulü ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde karar verildiği;

Savunma dilekçesinde ve davaya konu Kurul kararına dayanak olan Esas İnceleme Raporunda. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18. maddesi yönünden yapılan incelemede herhangi bir aykırılık tespit edilmediği belirtilmiş ise de, davaya konu edilen Kurul kararında, bu yönde bir inceleme yapıldığına yer verilmediği, yapılmış ise neler yapıldığının da kararda belirtilmediği,

davacının teklifine konu cihaz hakkında Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu nezdinde bir araştırma yapılırken, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan şirket başta olmak üzere, ihale kapsamında sunduğu teklifi geçerli kabul edilen diğer şirketlerin biyopsi masa/sandalyesi kalemi açısından teklif ettiği ürünün anılan Kurum nezdinde tutulan Ürün Takip Sistemine kayıtlı olup olmadığının araştırılmayarak, yasal düzenlemeler ile davalıya yüklenen sorumluluğun yerine getirilmediği,

daha açık bir ifade ile başvuru sahibinin iddiası kapsamında ileri sürdüğü bir hususun ya da itiraz ettiği işlemin, diğer teklif sunanlar bakımından incelenmeyerek eşit muamele ilkesine aykırı hareket edildiği, bu şekilde tesis edilen Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Kurul tarafından iddialar ile ilgili olarak eşit muamele ilkesi gereği bütün geçerli teklif veren isteklilerin fiyat tekliflerinin incelendiği, bu durumun Esas İnceleme Raporunun (B) bölümünde belirtildiği, ayrıca İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18. maddesi yönünden yapılan inceleme kapsamında sadece tespit edilen aykırılıklar ve bu aykırılıklara yönelik olarak tesis edilmesi gereken işlemlerin belirtildiği,

nitekim itirazen şikâyet başvurusunda bulunan dava dışı şirket tarafından sunulan belgelerin incelenmesi neticesinde anılan şirket tarafından teklif edilen biyopsi masa/sandalyesine ilişkin ÜTS kaydının sunulduğu ve Kurum’un internet sitesi üzerinden yapılan sorgulamada ürünün anılan şirket tarafından yapılan ÜTS kaydının görüldüğü, bu sebeple de anılan şirketin teklifinde bu hususta herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığından Esas İnceleme Raporunun (B) kısmında herhangi bir aykırılık tespitinin yazılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu, yalnızca kendi tekliflerine ilişkin değerlendirme yapıldığı, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan şirkete yönelik eşit muamele kapsamında bir değerlendirme yapılmamasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Antalya Akdeniz Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği'nce 12/08/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı “Radyoloji Anabilim Dalı İhtiyacına 1 Kalem Demirbaş Alımı” (Dijital mamografi cihazı) ihalesi gerçekleştirilmiş, anılan ihaleye ilişkin olarak dava dışı bir şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 03/11/2022 tarih ve 2022/UM.II-1360 sayılı Kurul kararı alınmıştır. Anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, isteklinin mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesi için, idarenin talebi hâlinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numunelerinin, katologlarının veya fotoraflarının istenebileceği; "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinde ise, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının inceleneceği, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı kurala bağlanmıştır.

Aynı Kanun'un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56. maddesinin ikinci fıkrasında, “…Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir...” kuralına; altıncı fıkrasında da, "Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir(...)" kuralına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in, "Kurum tarafından inceleme" başlıklı 18. maddesinde, “...(2) Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır...” kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık, ihaleye geçerli teklif veren başvuru sahibi istekli dahil tüm isteklilerin tekliflerinin, davalı idare tarafından, eşit muamele ilkesi kapsamında incelenip incelenmediği hususundan kaynaklanmaktadır.

Aktarılan düzenlemelere göre, davalı idarenin itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususların yanında ayrıca eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açısından da incelemesi gerekmektedir. Bu incelemede, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulabilecektir.

Dosyanın incelenmesinden, dava dışı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusuyla ilgili olarak davalı idarece Erciyes Üniversitesi'ne gönderilen 03/10/2022 tarihli yazıda, ". Tıbbi Sistemler Ltd. Şti. ve.

Medikal Teknik Elektronik A.Ş. tarafından ihaleye teklif edilen cihazların, ekte tarafınıza gönderilen istekliler tarafından teklif edilen cihazlara ilişkin teknik dokümanlar ve Teknik Şartname dikkate alınarak anılan iddia kapsamında Teknik Şartname’ye uygun olup olmadıklarının değerlendirilmesi gerekmektedir." ifadelerine yer verildiği.

Erciyes Üniversitesi Radyoloji Anabilim Dalı Öğretim Üyesi tarafından gönderilen 17/10/2022 tarihli teknik görüş yazısında, "Tarafıma gönderilen dosyanın incelenmesi sonucu. Tıbbi Sistemler Ltd.

Şti.'nin sunmuş olduğu … marka … model dijital mamografi cihazının Teknik Şartnamenin hem metin hem de cihaza ait şematik görsellerinde 10.1.1. maddesinde itiraz edilen, 'Gantri ışınlama kafası, sıkıştırma düzeneği, flat panel dedektör ve tüp-jeneratör ünitesinden oluşmalıdır' maddesinin sağlandığı anlaşılmıştır." şeklinde görüş bildirildiği ancak, dava dışı. Medikal Teknik Elektronik A.Ş.'ne yönelik bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

… tarih ve … sayılı Esas İnceleme Raporunda, eşit muamele ilkesi yönünden yapılan incelemede herhangi bir aykırılığa rastlanmadığı belirtilmiştir.

Kurul tarafından itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen iddiaların eşit muamele ilkesi kapsamında değerlendirildiği durumlarda, herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı takdirde Kurul kararında bu hususun ayrıca belirtilmesi gerekmemekle birlikte, dava konusu Kurul kararına esas alınan Erciyes Üniversitesi'nden gelen görüş yazısında dava dışı … Medikal Teknik Elektronik A.Ş.'ye yönelik bir değerlendirme yapılmadığından eşit muamele ilkesine aykırı hareket edildiği açıktır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.