Danıştay 13. Daire E.2023/778 K.2023/4911

Dava konusu istem: Manisa Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi'nce 25/10/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "MCBÜ Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı (12 Ay) İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 09/11/2022 tarih ve 2022/UH.I-1387 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının 1. iddiası yönünden.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinde toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşmelerde hakediş ödemelerinin sözleşme veya eklerinde aksine bir düzenleme bulunmadıkça ayda bir defa düzenleneceği, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 12. maddesinde yüklenicinin hizmeti 60 gün içinde fatura edeceğinin düzenlendiği, ayrıca anılan Tasarı’nın 12.1.1. maddesinde hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağının düzenlendiği,

ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 12.1. ve 12.1.1. maddesinde yer alan düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinde yer alan açıklamalar ile Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’de yer alan 22 nolu dipnota uygun olarak düzenlendiği;

2. iddiası yönünden.

Teknik Şartname’de yemek hizmeti için gerekli gıda, yiyecek ve diğer malzemelerin, işin yürütülmesinde görevlendirilecek personele ilişkin giderlerin ve anılan maddeler ve diğer muhtelif maddelerinde sayılan şartların sağlanması için gerekli olan giderlerin yüklenici tarafından karşılanması gerektiğinin belirtildiği ve teklif fiyata dâhil edilmesi gereken söz konusu giderlere Teknik Şartname’ye atıf yapılarak İdari Şartname’nin 25.3.1. maddesinde yer verildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 7.1. maddesinde ise ihale konusu hizmetin oluşturulması,

üretilmesi ve sunulması sürecinde kullanılacak her türlü giderlerin yükleniciye ait olduğu ve isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhil edileceğine ilişkin düzenlemenin yer aldığı, ihaleye teklif sunacak olan isteklilerin ihale dokümanı içeriğinde yer alan birim fiyat teklif standart formunu gerekli şekilde doldurup, kaşeleyip onaylamalarının gerektiği, söz konusu standart form içeriğinde ihale dokümanını oluşturan tüm belgelerin okunup anlaşıldığı ve teklifin bu doğrultuda verildiğinin beyan edilmesinin istenildiği,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde ihale dokümanının idarî şartname, sözleşme tasarısı, teknik şartname ve diğer gerekli belgelerden oluştuğunun düzenlendiği, aynı durumun şikâyete konu ihaleye ait İdarî Şartname’nin 5.1. maddesinde de belirtildiği, İdari Şartname’nin 25.3.1. ve Sözleşme Tasarısı’nın 7.1. maddelerinde açıkça belirtilmemiş olsa da Teknik Şartname içeriğinde teklif fiyata dâhil edilmesi gereken giderlerin belirtildiği,

ihaleye katılmak isteyen basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin ihale dokümanını bir bütün hâlinde ele alarak tekliflerini oluşturmaları gerekeceği, Sözleşme Tasarısı’nın 7.1. maddesinde gerekli giderlere ayrıca yer verilmemesi durumunun tekliflerin hazırlanmasını ve değerlendirilmesini engeller nitelikte bulunmadığı;

3. iddiası (dava dilekçesinde 3., 4. ve 6. iddiası) yönünden; dava dilekçesindeki iddiaların aynı maddeye yönelik olması nedeniyle bir arada incelenmesi gerektiği, davaya konu ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. maddesinde özel aykırılık ve ağır aykırılık hâlleri olarak belirlenen durumlar dışında sözleşme düzenlemelerine uyulmaması hâlinde sözleşme bedelinin on binde 1’i oranında ceza uygulanacağı,

yine aynı Tasarı’nın 16.1.2. maddesinde yer alan tabloda ise sözleşmenin uygulanmasında belirtilen özel aykırılıklar için sözleşmenin on binde 1’i oranında ceza uygulanacağı ve ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık hâlinin de 36 sayısına ulaşılması hâlinde sözleşmenin feshedileceği,

aynı Tasarı’nın 16.1.3. maddesinde ise besin zehirlenmesinde sözleşme bedelinin 0,001 (binde bir) oranında ceza uygulanacağı ve gıda zehirlenmelerinin hastanede yatarak tedavi gerektirmesi veya ölümle sonuçlanması hâllerinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceğinin düzenlendiği, 16.1.3. maddesi kapsamında belirlenmiş olan ağır aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece belirlenen söz konusu ceza oranının anılan madde için Hizmet Alımları Tip Sözleşme’de belirtilen ilk sözleşme bedelinin %2’si oranını aşmadığı;

Davacı tarafından, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde yer verilmesi gereken aykırılık hâlleri ve tekrarı durumlarında cezaî müeyyideler uygulanarak sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere ayrıca anılan Tasarı'nın 16.1.3. maddesinde yer verildiği öne sürülse de, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde özel aykırılık hâllerine 16.1.3. maddesinde ağır aykırılık hâllerine yer verildiği ve anılan maddelerde belirtilen aykırılık hâllerinin birbirinden farklı olarak ve Tip Sözleşmeye uygun olarak belirlendiği,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. ve 16.1.2ç maddelerinde belirtilen ceza oranları arasında çelişki bulunmadığı ve oranların Tip Sözleşmeye uygun olarak düzenlendiği, söz konusu maddenin tamamının Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmeye uygun olarak düzenlendiği, idarece bu yönde yapılacak işlemlerin bu usul ve esaslara göre yapılacağının açık olduğu, sözleşmeye aykırılık hâlleri ve cezaların Sözleşme Tasarısı’nın 16. maddesinde yer aldığı ölçüde uygulama bulacağı;

4. iddiası yönünden; mevzuat uyarınca işin ifası sırasında işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığına, işlerdeki hata, kusur ve eksikliklere, kaç kişinin çalıştığına, hangi makine ve ekipmanların kullanıldığına ve kontrol teşkilatı tarafından gerekli görülen diğer hususlara ilişkin kayıtların tutulabileceği, işin ifası sırasında kullanılacak kayıt ve tutanaklara ilişkin olarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ndeki usul ve esasların uygulanacağının belirtildiği,

idarece hazırlanan Tip Sözleşmede, işin ifası sırasında kullanılacak kayıt ve tutanaklara ilişkin olarak tatbik edilecek usul ve esaslar için Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne atıfta bulunulması nedeniyle söz konusu Şartname’de işin uygulanması sürecinde kullanılabilecek kayıt ve tutanakların düzenlenmesi karşısında kayıt ve tutanakların ayrıntılı olarak yazılmadığı iddiasına itibar edilemeyeceği;

5. iddiası yönünden.

Sözleşme Tasarısı’nın 33. maddesinde Tip Sözleşme’nin 33. maddesine ilişkin 39 nolu dipnotuna istinaden ihale konusu hizmet alımlarında, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması hâlinde bunlara ait şartların ayrıntılı olarak burada belirtilmesi gerektiği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin anılan maddesi doğrultusunda yüklenicinin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacağı, yürüteceği, tamamlayacağı ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidereceği, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı,

ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracağı, işçilik, malzeme, tesis ve ekipmanı temin edeceği, garanti süresi içinde taahhüt ettiği bütün işlerin ve malzemelerin ve ilgili tesislerin bakım ve özeninden bu sürenin sonuna kadar sorumlu olacağı;

Öte yandan, Teknik Şartname uyarınca yüklenici ile sözleşme imzalandıktan sonra, yüklenici tarafından mutfağın mekanik, elektrik ve mimari tesisatlarında ihtiyaç hâlinde idarenin isteği ve bilgisi dâhilinde tadilat yapacağı, yemek hizmetinde kullanılacak mutfak ekipmanlarının temin edileceği, arızalanma durumunda tamirat masraflarının yükleniciye ait olacağı ve ihale bitiminde tüm taşınır malzemeyi kendi imkânları ile götüreceği, işin yürütülmesinde görevlendirilecek personele ilişkin işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili eğitimin, ilk yardım eğitiminin verdirileceği, yüklenicinin çalışma sırasında kullandığı alet,

edevat ve araçların kullanıma uygunluğunu kontrol etmenin ve gerekli önlemleri zamanında almaktan sorumlu olduğunun düzenlendiği, ihaleye katılmak isteyen basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin ihale dokümanını bir bütün hâlinde ele alarak tekliflerini oluşturmaları gerektiği, Sözleşme Tasarısı’nın 33. maddesinde montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartların düzenlenmemesi durumunun tekliflerin hazırlanmasını ve değerlendirilmesini engeller nitelikte bulunmadığı;

6. iddiası yönünden; davaya konu ihalenin yemek hizmeti alımı işi olduğu, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 32. maddesine Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 14. maddesinin aynen aktarıldığı, idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 32. maddesinin, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın 38 nolu dipnotuna göre düzenlenmediği, ancak söz konusu maddede herhangi bir düzenleme yapılmayıp Genel Şartname hükümlerinin aynı şekilde aktarıldığı, ihale konusu işin mahiyeti itibarıyla söz konusu durumun sözleşmenin yürütülmesine engel nitelikte bulunmadığı, davacı tarafından da engel olduğuna dair somut bir bilgi veya belgenin de sunulmadığı anlaşıldığından, Kurul kararının hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararının emsal Kurul kararlarına aykırı olduğu, emsal Kurul kararlarının yargı incelemesinden geçerek kesinleştiği, aykırı karar verilmesi hâlinde adil yargılanma hakkının ihlâl edeceği, hukukî belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerinin zedeleneceği, somut belge sunulmamış olsa bile iddiaların soyut olarak değerlendirilmesi gerektiği, sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulacak belgelerin mevzuatta sınırlı olarak düzenlendiği, temyize konu Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararı ile temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.