Danıştay 13. Daire E.2023/787 K.2023/1534

Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: …İstanbul Çevre Yönetimi Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nce 22/11/2022 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen "Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtma, Servis Etme ve Servis Sonrası Hizmet Alım İşi" ihalesine ait ihale dokümanına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 13/12/2022 tarih ve 2022/UH.II-1578 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan "Teknik Şartname'nin 15.4. maddesinde yer verilen '. A.Ş.'nin onayı dışında personel değişikliği yapılmayacaktır.' düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu" şeklindeki 7. iddiası yönünden.

4857 sayılı İş Kanunu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin ilgili maddeleri, işbu ihaleye ait Teknik Şartname'nin 15.4. maddesi ve davacının iddiasının incelenmesinden, düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik olduğu ve söz konusu düzenlemenin personeli işe almaya veya işten çıkarmaya yönelik değil, uygun olmayan personelin değiştirilmesine yönelik bir düzenleme olduğu,

personelin yüklenici tarafından işten çıkarılabileceği, ancak işlerin yürütülmesine ve aksamamasına yönelik olarak personelin işten çıkarılmasında idarenin onayının aranmasının gerektiği, bahse konu düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı nitelikte olmadığı,

anılan Kanun'da yer aldığı şekliyle işe alınacak ya da çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı ve idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak denetim kapsamında idarenin yükleniciden eleman değiştirilmesini talep etme hakkının bulunduğu ve idarenin onayı alınmadan herhangi bir personelin iş akdinin feshedilmemesi gerektiği anlaşıldığından, davacının iddiasının yerinde olmadığı ve başvurunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

"Teknik Şartname'nin 16.1. maddesinde yer verilen 'İş Kanunu gereği personele verilecek yıllık izin ve rapor hâllerinde hizmetin aksamaması için yüklenici ilgili personelin yerine aynı nitelikte eleman tahsis edecektir.' düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu" şeklindeki 8. iddiası yönünden; davaya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu, şartnamede yüklenicinin personelin çalışma esaslarını 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerini dikkate alarak belirleyeceğinin kurala bağlandığı,

yıllık izin veya rapor hâllerinde hizmetin aksamaması için ilgili personelin yerine aynı nitelikte eleman tahsis edileceği, ihale konusu yemek hizmetinin farklı sayıda personel tarafından gerçekleştirileceği dikkate alındığında, yıllık izin veya rapor nedeniyle iş yerinde olmayan personel yerine diğer personelin geçici olarak görevlendirilebileceği şeklinde anlaşılmasının gerektiği, anılan düzenleme ile yükleniciye maliyet oluşturacak yedek personel çalıştırılmasının öngörülmediği, hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu anlaşıldığından,

davacının iddiasının yerinde olmadığı ve başvurunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 7. iddiası yönünden, Teknik Şartname'nin 15.4. maddesinde yer alan düzenlemenin, yüklenicinin idarenin onayı olmadan herhangi bir personeli işten çıkaramayacağı ve onun yerine başka bir işçiyi işe alamayacağı anlamına geldiği, böylece idareye dolaylı yoldan personel işe alma ve personeli işten çıkarma yetkisi verildiği, söz konusu düzenlemenin 4875 sayılı Kanun'a aykırı olduğu; itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 8. iddiası yönünden, Teknik Şartname'nin 16.1. maddesinde, izinli personelin yerine aynı nitelikte personel tahsis edileceğinin düzenlendiği,

bu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25. maddesindeki günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiği işlerde izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek personel sayısının tamamlatılmasının talep edilemeyeceği kuralına aykırı olduğu, ihale konusu iş kapsamında çalışacak personel sayısı belli olduğundan yüklenicinin yedek personel çalıştırmadan ya da dışarıdan personel getirmeden yıllık izin kullanan personelin yerini tamamlayamayacağı, Kurul ve Mahkeme'nin yorumunun hatalı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usûl ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.