Danıştay 13. Daire E.2023/932 K.2024/4311

Dava konusu istem: 26/09/2019 tarihinde İstanbul ili ve çevresinde yaşanılan deprem sırasında ve sonrasında elektronik haberleşme altyapısında mevzuat kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin denetlenmesi amacıyla davacı şirket nezdinde yapılan inceleme neticesinde,

Elektronik Haberleşme Sektöründe Şebeke ve Bilgi Güvenliği Yönetmeliği’nin 11. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olarak ilgili iş sürekliliği planı senaryosunda yer alan kurtarma süresinin aşılması dolayısıyla yapılmış olan iş sürekliliği planına uyulmadığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 19. maddesinin birinci fıkrası ve 44. maddesi uyarınca 2018 yılı net satış tutarının onbinde biri (%0,01) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin 14/01/2020 tarih ve 2020/İK-SDD/009 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının 3. maddesi ve bu madde uyarınca düzenlenen 753.243,71-TL

tutarındaki idari para cezası karar tutanağının ve tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararda.

Anayasa'nın 22. maddesi ile herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğunun güvence altına alındığı, afet durumunda ve acil durumlarda, gerek tehlikeye maruz kalan kişilerde gerekse de yakınlarında olay anında endişe artmakta ve böyle durumlarda insanların endişelerini gidermek, yakınlarına haber vermek ve yardım istemek amacıyla haberleşme gereksinimlerinin normalin çok üstünde arttığı.

26/09/2019 tarihinde Türkiye'nin en büyük şehri olan İstanbul'da Silivri açıklarında 5.8 büyüklüğünde bir deprem meydana geldiği, bölgede her üç GSM operatörü kullanıcıları bakımından da haberleşmenin kesintiye uğradığı, davalı idare tarafından yapılan inceleme sonucunda davacı şirket tarafından yaklaşık 27 saat boyunca haberleşme hizmetinin sunulamadığının tespit edildiği, bu kapsamda da mevzuat uyarınca afet durumlarındaki haberleşmenin kesintisiz devam edebilmesi için gerekli tedbirlerin alınmadığı,

iş sürekliliği senaryosunda yer alan kurtarma süresinin aşılması suretiyle iş sürekliliği planına uyulmadığından bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği;

Her ne kadar davacı şirket tarafından, temelde haberleşme hizmetinin kesintisiz sunulamaması nedeniyle tek bir fiil oluştuğu, bu husus değerlendirilmeksizin ihlal edilen yükümlülüklerin birden fazla olduğundan bahisle fikri içtima hükümleri uygulanmaksızın davalı idarece karar alındığı iddia edilmiş ise de, iş sürekliliği planına uyulamamış olmasının, radyo erişim şebekesi elemanlarından BSC ve RNC’lerin kapatılmak zorunda kalınmasının,

haberleşme şebekelerinin bütünlüğünün idame ettirilememiş olmasının ve haberleşmenin kesintisiz sunulamamış olmasının 5809 sayılı Kanun ile anılan Kanuna dayanılarak hazırlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nde tanımlı farklı yükümlülüklerin ihlaline ilişkin olduğu ve her bir ihlal için verilen idari para cezasının da Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu İdari Yaptırım Yönetmeliği'nde tanımlı olduğu açık olduğundan, bu iddiaya itibar edilmediği;

Bunun yanında, mevzuat uyarınca, elektronik haberleşme sektörünün özelliğine bağlı olarak bu alanda faaliyet gösteren işletmecilerin, işletmiş oldukları altyapılarında kesintilerin gerçekleşmesini önlemeye ilişkin uygulayabilecekleri birçok farklı yazılım ve donanım çözümleri, kapasite boyutlandırması ve şebeke kurgusu ile operasyonları gerçekleştirebilecek ve gerektiğinde müdahalelerde bulunacak personel istihdamını sağlamaları gerektiği, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren GSM şirketlerine,

her türlü olumsuzluklara ve afet durumlarına karşı haberleşmenin kesintisiz devam edebilmesi için önceden gerekli önlemleri almak ve hizmetin devamlılığını yani sürekliliğini sağlamak yükümlülüğü getirildiği, her operatörün bu kapsamda altyapısı, abone sayısı gibi parametreler çerçevesinde en uygun tedbiri güncel teknolojik imkanlarla belirleyip uygulamasının gerektiği, 26/09/2019 tarihinde yaşanılan deprem sırasındaki iletişim kesintileri nedeni ile ülkemizde faaliyet gösteren üç GSM operatörü hakkında da inceleme yapıldığı;

GSM şirketlerine afet durumlarındaki haberleşmenin kesintisiz devam edebilmesi için gerekli tedbirleri almak yükümlülüğü getirildiği, her operatörün bu kapsamda altyapısı, abone sayısı gibi parametreler çerçevesinde en uygun tedbiri güncel teknolojik imkanlarla belirleyip uygulamasının gerektiği, söz konusu tedbirlerin tahdidi olarak sayılmadığı, yaklaşık 26 yıldır faaliyet yürütülen GSM sektöründe, her GSM operatörünün kendine uygun tedbiri belirleyip uygulayacak basirette olması gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu işlemde belirlilik ilkesine aykırılık bulunmadığı;

Bu itibarla, dosyadaki bilgi ve belgeler ile mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, afet ve acil durumlarda haberleşmenin kesintisiz sürdürülebilmesi için gerekli tedbirleri almayarak ve iş sürekliliği planına uymayarak 26/09/2019 tarihinde yaşanılan deprem sırasında yaşanan 27 saatlik iletişim kesintisinden sorumlu olduğu belirlenen davacı GSM operatörü hakkında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesindeki kriterlere uygun olarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihlal edildiği iddia edilen normlar açısından fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının gerektiği, eylem sayısı belirlenmek suretiyle fikri içtimanın kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğu, deprem sırasında yaşanan 27 saatlik iletişim kesintisinden ötürü iş sürekliliği planına uyulmadığı kabul edilmiş ise de bu yaklaşımın hatalı olduğu, yaptırıma konu iş sürekliliği planındaki 4 saatlik kurtarma süresinin bir taahhüt niteliği taşımadığı, öngörülen sürenin sadece "hedef süre" niteliğinde olduğu, bu süreye uyulmaması halinde idari para cezası verilemeyeceği, idari para cezasının ölçüsüz olduğuna ilişkin iddialarının Mahkeme kararında karşılanmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının her bir ihlaline mevzuatta karşılığı gelen yaptırımın uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı şirketin iş sürekliliği planına uymama serbestisinin bulunmadığı, dava konusu işlemin ölçülülük ilkesine uygun olarak tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin "İçtima" başlıklı 41. maddesinin birinci fıkrasında, "(1) Bir fiil ile birden fazla yükümlülüğün ihlal edilmesi halinde bu ihlaller için sadece idarî para cezası öngörülmüşse, en ağır idari para cezası verilir. Bu ihlaller ile ilgili olarak ilgili mevzuatta idari para cezasından başka idari yaptırımlar da öngörülmüş ise, bu yaptırımların her biri de ayrıca uygulanır." kuralına yer verilmiştir.

Tek fiile tek ceza bir genel hukuk ilkesi olup, bir kimsenin aynı fiilinden dolayı birden fazla yargılanamamasını ve cezalandırılamamasını ifade etmektedir. Bu ilke kural olarak idari cezalar için de geçerlidir. Bu bağlamda bir kimseye aynı fiili nedeniyle birden fazla idari ceza verilmesi durumunda, non bis in idem ilkesine aykırılık nedeniyle ilk cezadan sonraki ceza veya cezalar hukuka aykırı kabul edilecektir.

Bu ilkenin arka planında yatan düşünce, bir kimsenin aynı fiilinden dolayı birden fazla yargılanması durumunda, yargılamanın birinde suçlu diğerinde suçsuz görülmesi veya farklı yargılamalarda sorumluluğunun ağırlığının farklı seviyelerde görülmesi gibi olası kaotik sonuçların engellenmesi ve ayrıca, aynı fiil nedeniyle mükerrer cezalandırmanın adil görülmemesidir. Bu konuda Kabahatler Kanunu'nun m.15/1 hükmü özel bir düzenleme getirmektedir.

Buna göre, aynı fiil nedeniyle iki ayrı idari para cezası öngörülmüşse, bu cezaların her ikisi de uygulanamayacak ve sadece biri ve en ağırı uygulanacaktır. Nitekim bu ilke, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) Ek Protokol no 7 ve 16/12/1966 tarihli Medeni ve Siyasi Haklar Paktı m.14/7 ile ulusal üstü bir hukuk normu olarak benimsenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de aynı nitelikteki bir ihlâlden dolayı ikinci defa cezalandırmayı bu ilkeye aykırı bulmaktadır.

(ULUSOY, Ali D., İdari Yaptırımlar, 2013, İstanbul, s. 109-110, 113-114).

Davacı şirket tarafından, dava konusu Kurul kararı ile tek fiil nedeniyle birden fazla idari para cezası verildiği iddia edildiğinden, Kurul kararına konu olan fiillerin tek bir fiil olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, iş sürekliliği planına uyulamamış olmasının, haberleşme şebekelerinin bütünlüğünün idame ettirilememiş olmasının ve haberleşmenin kesintisiz sunulamamış olmasının 5809 sayılı Kanun ile Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğinde yer alan yükümlülüklerin ihlaline ilişkin olduğu, somut olayda davacı tarafından bu hususlara ilişkin tek bir fiil işlendiği, bir fiil ile birden fazla yükümlülüğün ihlal edilmesi halinde bu ihlaller için sadece idari para cezası öngörülmüşse, en ağır idari para cezası verileceğinden, dava konusu işlemlerin bu kurala aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemler hukuka aykırı olduğundan, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.