Danıştay 13. Daire E.2023/991 K.2023/3359

Dava konusu istem: Tarım ve Orman Bakanlığı 11. Bölge Müdürlüğü Çorum Şube Müdürlüğü tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/a ve Döner Sermayeli Kuruluşlar İhale Yönetmeliği'nin 29/a maddesi kapsamında kapalı teklif usulü ile Çorum ili, Kargı ilçesi … Sahasında 1 adet kızıl geyik (Cervus elaphus) kotasının Av Turizmi kapsamında 01/09/2022 - 28/02/2023 tarihleri arasında avlattırılmasına ilişkin 27/09/2022 tarihli ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu'nun 4. maddesine dayanak çıkarılan Av ve Yaban Hayvanlarının ve Yaşam Alanlarının Korunması, Zararlılarıyla Mücadele Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik uyarınca popülasyon büyüklüğünün normal seviyeye indirilmesi amacıyla o türün artma nedenlerinin tespit edilip türü kontrol altında tutan türlerin arttırılması için ortama müdahale edilmesi gerektiği açık olup, Yönetmelik gereğince kızıl geyik türünün artıp artmadığı, tür artmış ise nedenlerine ilişkin davalı idarece herhangi bir tespit ve belirleme yapılmadan ve ortama müdahalede bulunulduğuna ilişkin somut bir bilgi ve belge de sunulmadığı anlaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ülkemizde hayvanların korunmasına ilişkin mevzuatta kara avcılığına ilişkin mevzuat kurallarının saklı olduğunun belirtildiği, ihale konusu hayvanların neslinin tükenme tehlikesinin bulunmadığı, "Korunan fauna türleri"ne ilişkin olarak ise av turizminin düzenlenebileceği, av turizmi kapsamında avına izin verilen memeli yaban hayvanlarının her yıl ülke genelinde envanter çalışmasının yapıldığı, yeterli hayvan popülasyonu bulunması hâlinde özellikle üreme yeteneğini kaybeden yaşlı bireylerin avına izin verildiği,

ülkemizde ihale konusu hayvanların doğal yırtıcısı konumunda olan hayvanların büyük ölçüde neslinin tükendiği, avcılığın yırtıcı türlerin azaldığı alanlarda daha sağlıklı popülasyon oluşturmak için bir yöntem olduğu, her avlak ve tür için her yıl kota bildirim formlarının düzenlendiği, ihale konusu hayvanların da bu kapsamda belirlenen kotalar dâhilinde belirlendiği, avın Bakanlık görevlisi eşliğinde gerçekleştirileceği, avlanma sonucunda elde edilen gelirle kırsal kalkınmanın destekleneceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Tarım ve Orman Bakanlığı 11. Bölge Müdürlüğü Çorum Şube Müdürlüğü'nce 2886 sayılı Kanun'un 35/a ve Döner Sermayeli Kuruluşlar İhale Yönetmeliği'nin 29/a maddesi kapsamında kapalı teklif usulü ile Çorum ili, Kargı İlçesi … Sahasında 1 adet kızıl geyik (Cervus elaphus) kotasının Av Turizmi kapsamında 01/09/2022 - 28/02/2023 tarihleri arasında avlattırılmasına ilişkin 27/09/2022 tarihli ihalenin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu'nun "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı; sürdürülebilir av ve yaban hayatı yönetimi için av ve yaban hayvanlarının doğal yaşam ortamları ile birlikte korunmalarını, geliştirilmelerini, avlanmalarının kontrol altına alınmasını, avcılığın düzenlenmesini, av kaynaklarının millî ekonomi açısından faydalı olacak şekilde değerlendirilmesini ve ilgili kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile işbirliğini sağlamaktır.

Bu Kanun av ve yaban hayvanlarını ve yaşama ortamlarını, bunların korunmasını ve geliştirilmesini, av ve yaban hayatı yönetimini, avlakların kurulması, işletilmesi ve işlettirilmesini, avcılığın, av turizminin, yaban hayvanlarının üretiminin, ticaretinin düzenlenmesini, toplumun bilinçlendirilmesini, avcıların eğitimini, av ve yaban hayatına ilişkin suç ve kabahatler ile bunların takibi ve cezalarını kapsar." kuralına yer verilmiştir.

09/01/1984 tarih ve 84/7601 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla onaylanarak, 20/02/1984 tarih ve 18318 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türkiye'nin de tarafı olduğu Avrupa'nın Yaban Hayatı ve Yaşama Ortamlarını Koruma (Bern) Sözleşmesi'nin 2. maddesinde, "Akit taraflar, ekonomik ve rekreasyonel gereksinmeleri ve yerel olarak risk altında bulunan alt türler, varyeteler veya formların isteklerini dikkate alırken, yabani flora ve faunanın, özellikle ekolojik, bilimsel ve kültürel gereksinmelerini de karşılayacak düzeyde, popülasyonlarının devamı veya bu düzeye ulaştırılması için gerekli önlemleri alacaktır".

6. maddesinde, "Her Akit Taraf II no'lu ek listede belirtilen yabani fauna türlerinin özel olarak korunmasını güvence altına alacak uygun ve gerekli yasal ve idari önlemleri alacaktır (...)". 7. maddesinde, "(1) Her Akit Taraf, III no'lu ek listede belirtilen yabani faunanın korunmasını güvence altına alacak uygun ve gerekli yasal ve idari önlemleri alacaktır.

(2) III no'lu ek listede belirtilen yabani faunanın her türlü işletme şekli, 2. maddenin şartları gözönünde bulundurularak, popülasyonlarının varlığını tehlikeye düşürmeyecek şekilde düzenlenmiş olacaktır. (3) Alınacak önlemler, a) Kapalı av mevsimlerini ve/veya işletmeyi düzenleyen diğer esasları, (...) kapsayacaktır." düzenlemelerine yer verilmiştir.

14/04/2016 tarih ve 29684 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Av Turizmi Kapsamında Avlanmalara İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinin birinci fıkrasında, sürdürülebilir avcılık ve doğal hayatın korunması ilkeleri gözetilerek, popülasyonları ve yıllık artım miktarları belirlenmiş av ve yaban hayvanlarının av turizmi kapsamında yerli ve yabancı avcılarca avlanmalarına yönelik usûl ve esasları belirlemek, bu Yönetmeliğin amaçları arasında sayılmış.

"Tür ve cinsiyet ile kotaların belirlenmesi ve avlanma şekli" başlıklı 29. maddesinde, "(1) Özel avlak dışındaki avlak ve sahalarda avlanacak av ve yaban hayvanlarının tür, cinsiyet ve kotaları; etüt-envanter ve izleme çalışmalarıyla ildeki şube müdürlüğünce belirlenir ve Genel Müdürlüğe bildirilir. (2) Genel Müdürlüğe bildirilen kotalar.

Komisyonca değerlendirilir, gerekçesi belirtilmek suretiyle değişiklikler de yapılarak onaylanır, av yılı av turizmi uygulama talimatı ile yürürlüğe girer. (3) Av organizasyonları, bek ve yürüyüş avı ile sürek avlanma şekilleriyle yapılır." kuralına yer verilmiştir.

5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu’nun “Saklı hükümler” başlıklı 31. maddesinde, "4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu, 3285 sayılı Hayvan Sağlığı ve Zabıtası Kanunu, 4631 sayılı Hayvan Islahı Kanunu ile 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu hükümleri saklıdır." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, 4915 sayılı Kanun'un sürdürülebilir av ve yaban hayatı yönetimi için av ve yaban hayvanlarının doğal yaşam ortamları ile birlikte korunmalarını, geliştirilmelerini, avlanmalarının kontrol altına alınmasını, avcılığın düzenlenmesini, av kaynaklarının millî ekonomi açısından faydalı olacak şekilde değerlendirilmesini ve ilgili kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile işbirliğini sağlamak amacıyla 11/07/2003 tarih ve 25165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu'nda da 4915 sayılı Kanun hükümlerinin saklı tutulduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu avlanma ihalesinde avlattırılması öngörülen kızıl geyik 4915 sayılı Kanun'un 4. maddesine istinaden Orman ve Su İşleri Bakanlığı'nca belirlenen ve 29/04/2015 tarih ve 29341 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ''Koruma altına alınan yaban hayvanları memeliler'' listesinde "av turizmi hariç" tutulmak suretiyle koruma altına alındığından anılan yaban hayvanlarının av kapsamına alınabileceği ve bu nedenle av kapsamına alınmasında yürürlükteki mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, avlanılacak yaban hayvanlarının sayılarına, avlanacakları sahalara ve avlanmanın sonuçlarına ilişkin bilimsel, somut ve kapsamlı araştırma ve tespitler yapılıp yapılmadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda, dava dosyasında bulunan bilgi, belge ve raporlamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, av turizmi kapsamında avına izin verilen memeli yaban hayvanlarının her yıl ülke genelinde envanter çalışmasının yapıldığı, yeterli hayvan popülasyonu bulunması hâlinde özellikle üreme yeteneğini kaybeden yaşlı bireylerin avına izin verildiği, ülkemizde ihale konusu hayvanların doğal yırtıcısı konumunda olan hayvanların büyük ölçüde neslinin tükendiği, avcılığın yırtıcı türlerin azaldığı alanlarda daha sağlıklı popülasyon oluşturmak için bir yöntem olduğu, her avlak ve tür için her yıl kota bildirim formlarının düzenlendiği,

ihale konusu hayvanların da bu kapsamda belirlenen kotalar dâhilinde belirlendiği, avın Bakanlık görevlisi eşliğinde gerçekleştirileceği, avlanma sonucunda elde edilen gelirle kırsal kalkınmanın destekleneceği anlaşılmaktadır.

Bursa Teknik Üniversitesi Orman Fakültesi Orman Mühendisliği. ABD Öğretim Üyesi Prof. Dr. …, Düzce Üniversitesi Orman Fakültesi. Bölümü Öğretim Üyesi Doç. Dr. …, Isparta Uygulamalı Bilimler Üniversitesi Orman Fakültesi. Bölümü Dr. Öğr. Üyesi …, Kastamonu Üniversitesi Orman Fakültesi. Bölümü Dr. Öğr. Üyesi … ve İÜC Orman Fakültesi. ABD. Uzmanı Öğretim Üyesi Doç.

Dr. …'ten müteşekkil uzman grubu tarafından "uluslararası düzeyde av turizmi potansiyeline sahip ülkemizde yaşayan Yaban Keçisi (Melez yaban keçisi dâhil - Capra aegagrus), Ceylan (Gazella marica), Çengelboynuzlu Dağ Keçisi (Rupicapra rupicapra), Anadolu Yaban Koyunu (Ovis gmelini anatolica), Kızıl Geyik (Cervus elaphus) ve Karaca (Capreolus capreolus) türlerinin av turizmi kotalarının belirlenmesi amacıyla" Av Turizmi Uygulamaları Hakkında Teknik Rapor hazırlanmıştır.

Söz konusu raporda. "Yaban hayatı tarım, orman ve balıkçılık gibi sürdürülebilir doğal bir kaynaktır. Bu doğal kaynağın düzenlenmesinde ve yaban hayatı yönetiminde avcılık en önemli araçların başında gelmektedir.

Av turizmi kapsamında avına izin verilen ve rapora konu olan türlerin envanterinin … tarih ve … sayılı Bakanlık Makam Oluru çerçevesinde yapılmakta olduğu, söz konusu Olur’da yer alan envanter tekniklerinin (Yerden Doğrudan Gözlem Metodu ile Total Sayım (GÖZLEK METODU) ve Örnek Alanlarda Sürek-Bek Metodu ile Doğrudan Sayım Metodunun (SÜREK-BEK METODU), Prof.

Dr. …’nun yazdığı ve Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü'nün yayınladığı “…” isimli kitapta yer aldığı ve gelişmiş ülkelerde olduğu şekilde … (…) ve ..., (…) gibi kaynaklarda kullanılan bilimsel tekniklere uygun olduğu tespit edilmiştir.

Hazırlamış olduğumuz raporda her avlak için popülasyon büyüklükleri, eşey oranları ve hayvan yoğunlukları ayrı ayrı değerlendirilmiş ve hasat miktarları buna göre verilmiştir. Ülkemizde av hayvanlarının hasat miktarlarını dünyadaki diğer ülkelerle karşılaştırdığımızda ülkemizdeki hasat miktarı birçok ülkeye göre düşüktür. Bizim ülkemizde ise yaban hayvanlarının hasat oranı %1 civarındadır.

Raporda önerilen “Hasat Oranları ve Miktarı” bu türlerin soyunu tehlikeye kesinlikle atmayacaktır.

Dünyada avcılığı yapılan türlerin sayılarında olumlu artışlar gözlenmektedir. Çünkü avlanan türler avcılar tarafından korunmakta ve geliştirilmektedir. Ayrıca bilimsel yöntemlere dayalı hasatlar, popülasyonun yaş piramidi göz önünde bulundurularak yapıldığından daha sağlıklı popülasyonlar ortaya çıkması garanti altına alınmaktadır. Planlanmış ve düzenli avcılıkla türü tamamen yok edilmiş bir canlı bulunmamaktadır.

Bir popülasyona dışarıdan müdahale edilmediğinde ve habitat ekolojik taşıma kapasitesine ulaştıktan sonra popülasyondaki artış sıfıra yaklaşır. Bu popülasyon hasat edildiğinde yavru, genç ve gebe bireylerin kaynaklara (besin, su, örtü ve alan gibi) ulaşması kolaylaşır ve böylelikle avcılık sonrası daha fazla kaynağa ulaşan popülasyonda geride kalan genç bireylerin hayatta kalma şansları artar.

Sonuç olarak bunların tespiti hâlinde avlak, YHGS ve milli parklarda avcılık yoluyla doğadan uzaklaştırılması komisyonumuzca uygun görülmüştür.

Ülkemizdeki av turizmi uygulamalarında trofeli yaşlı ve erkek bireylerin hasadı yapılmaktadır. Örneğin yaban keçilerinde güçlü ve cüsseli yaşlı erkek bireyler üreme/döl kaliteleri giderek düşmesine rağmen çiftleşmeye katılmaya devam etmektedir. Genç erkeklerin üreme yeteneği daha yüksektir. Fakat yaşlı ve güçlü tekelerin varlığı, genç erkeklerin çiftleşmeye katılmasını engellemektedir. Mainguy & Côté, (2008) araştırmasında, yaşlı ve üreyim kabiliyeti düşük erkeklerin çiftleşmeye katıldığı dönemlerde doğum oranlarında azalma görüldüğünü bildirmiştir.

Av turizminden elde edilen gelirlerin köy tüzel kişiliğine – belediye başkanlıklarına aktarılması kırsal kalkınmaya katkı sağlamaktadır.

Av turizmi için sahaya gelen yerli ve yabancı turistler konaklama, ulaşım, araç kirası, yeme-içme, yöre halkından av kılavuzu, sürekçi ve çantacıların işlendirilmesi gibi harcamalar yapmakta, böylelikle yöre halkına ek bir gelir kapısı oluşmaktadır.

Av ve yaban hayvanlarının denetim altında hasat edilmesi (Av turizmi), bu kaynakların rekreasyonel ve turistik yönlerden değerlendirilerek ülke turizmine ve ulusal ekonomiye önemli girdi sağlaması ve katma değer oluşması anlamına gelmektedir.

Tüm gelişmiş ülkeler avcılık ve avcılığın yönetimiyle ilgili burada ve ekli raporlarda açıklamaya çalıştığımız şekildeki kurallarıyla avcılığı ve yaban hayatını yönetmeye çalışmaktadır.

Yasal avcılık faaliyetlerinin olduğu dönemlerde, yasal avcılar ile DKMP Av koruma personelinin avlaklarda olması sebebiyle kaçak avcılar sahaya girememektedir. Dolayısıyla yasal avcılık ve av turizmi uygulamaları kaçak avcılığa karşı koruma görevi de görmektedir.

Sürdürülebilir Hasat Miktarı yönteminde, popülasyonun birey başına düşen artış oranının dörtte biri ürün olarak alınır ve çevre şartları ne olursa olsun popülasyondaki birey sayısının içsel artışından çok daha azı alındığı için popülasyon korunur. Bu hasat yönteminde hasat sonucu ortaya çıkan rakam tüm yaş ve eşey sınıflarına oranlanmakta ve bunlardan seçilen bireyler avlanmaktadır.

Ancak ülkemizde rapora konu türlerin avcılığı av turizmi kapsamında gerçekleştirilmektedir. buna göre ise av turizmi kapsamında belirli yaşta erkeklerden elde edilecek hasat miktarı olarak değerlendirilmektedir (Hs: tür bazlı H5, H6, H7 ve H8 gibi). Raporumuzda önerdiğimiz 2 tip hasat yönteminin hangisi seçilirse seçilsin hiçbir şekilde türün neslini tehlike altına almayacaktır.

Buna göre 2022 – 2023 Av sezonunda Av Turizmi Kapsamında avlanan türler için önerdiğimiz avcılık kotaları Ek-2’de verilmiştir." ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Anılan raporun ekinde (Ek-2) verilen liste incelendiğinde; listenin 10. sayfasında Çorum ili, Kargı ilçesi … Sahasında 1 adet kızıl geyik (Cervus elaphus) hasadının bilimsel açıdan uygun olacağı belirtilmiştir. … tarih ve …sayılı Bakanlık Makam Olur'u ile kurulmuş olan "Av ve Yaban Hayatı Bilim Kurulu", 31/05/2022 tarihinde Tarım ve Orman Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü'nde toplanmış ve 3 numaralı kararı ile "Tarım ve Orman Bakanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı ile kurulan 5 kişilik uzman grubu tarafından hazırlanan 'Av Turizmi ve Bu Kapsamdaki Türlerimizin Hasadının Değerlendirilmesi' raporunun uygun olduğuna ve bilimsel açıdan sakınca olmadığına" karar vermiştir.

Bu durumda, davalı idarece söz konusu yaban hayvanlarının ''Koruma altına alınan yaban hayvanları memeliler'' listesinde "av turizmi hariç" ibaresiyle yer aldığı, belirlenen kotaların tüm dünyada kabul edilen yöntemlerle yapılan hesaplamalarla örtüştüğü, avlanacak hayvan sayılarının yaban hayvanı popülasyonlarının gelişimini engellemeyeceği ve sürdürülebilirliğini tehlikeye atmayacağının bilimsel verilerle ortaya konulduğu anlaşıldığından, dava konusu ihalelenin, kapsamlı, teknik, somut ve bilimsel verilere dayanarak yapılan analizler sonrasında gerçekleştirildiği,

dolayısıyla yaban hayvanlarının sayısına, avlanacakları sahalara ve avlanmanın sonuçlarına ilişkin davalı idare tarafından somut ve kapsamlı araştırma ve tespitler yapılarak, gerekli tedbirler de alınmak suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.