Danıştay 13. Daire E.2024/1301 K.2024/2419

Dava konusu istem: Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Yenimahalle Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nce, 31/10/2023 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “36 Aylık Malzeme Dâhil, Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası” ihalesi dokümanına yönelik itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 22/11/2023 tarih ve 2023/UH.I-1449 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen birinci, üçüncü ve dördüncü iddialar yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Teknik Şartname’nin 9.18. maddesinde yer alan, yüklenici firma ve personeli tarafından idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi, cezai, mali bir zarar verilmesi durumunda idarenin doğacak zararları kesin teminattan kesinti yapabilmesine olanak sağlayan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, kesin teminatın gelir kaydedilebileceği hallerin mevzuatta açıkça belirlendiği yolundaki ikinci iddia yönünden;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 13. maddesinde, hangi hallerde yüklenicinin kesin teminatının gelir kaydedileceği veya kesin teminattan kesinti yapılacağı düzenlenerek bu hallerin sınırlı olarak belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile söz konusu hallerin genişletilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla, başvuruya konu Teknik Şartname’nin 9.18. maddesinde yer alan Şartname hükümlerinin uygulanması sırasında, idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi, cezai, mali bir zarar verildiği takdirde idarenin doğacak zararları yüklenici firmanın kesin teminatından kesilebileceğine yönelik düzenlemesinin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından bu iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle ikinci iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline, diğer iddialar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu, bu doğrultuda yargı kararları bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, kesin teminattan kesinti yapılabilecek durumların sınırlı olarak belirlendiği, 4735 sayılı Kanun'da sayılan haller dışında kesinti yapılmasının düzenlendiği itiraza konu ihale dokümanının hukuka aykırı olduğu, sadece ikinci iddia yönünden dava açılmış olmasına karşın diğer iddialar yönünden davanın reddine karar verilerek aleyhe vekalet ücretine hükmedildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı şirketin, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Yenimahalle Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nce gerçekleştirilecek, “36 Aylık Malzeme Dâhil, Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası” ihalesi dokümanına yönelik, ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan 25/10/2023 tarihli şikayet başvurusunun 30/10/2023 tarihinde reddedilmesi üzerine, 06/11/2023 tarihinde yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 22/11/2023 tarih ve 2023/UH.I-1449 sayılı Kurul kararı alınmış, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kesin teminat" başlıklı 43. maddesinin birinci fıkrasında, "Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır." kuralı yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 2. maddesinde, "Bu Kanun, Kamu İhale Kanunu'na tâbi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar."; "Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi " başlıklı 13. maddesinde, "Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b)Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, Yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.". "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... d)Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.".

"Hizmet sunucularının sorumluluğu" başlıklı 34. maddesinde, "Hizmet sunucuları taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur.

Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.". 36. maddesinde, "Bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır." düzenlemelerine yer verilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 112. maddesinde, "Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin "Hatalı, kusurlu ve eksik işler" başlıklı 32. maddesinde "Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.

Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.

Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur.

Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.

Belli dönemler halinde ( günlük, haftalık, vs ) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.".

"Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi" başlıklı 51. maddesinde, "Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usûlüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, ikinci iddia yönünden dava konusu Kurul kararının iptaline, diğer iddialar yönünden ise davanın reddine karar verildiği, davalı idarece, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısım yönünden temyiz isteminde bulunduğu görüldüğünden, ikinci iddiayla sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesinde;

4735 sayılı Kanunun, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13. maddesinde, kesin teminatın hangi hâllerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı kurala bağlanmıştır.

Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir.

Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.

Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin teminatının iade edileceği veya teminattan kesinti yapılacağı düzenlenmiş olup, taahhüdün ihale dokümanına uygun olarak yerine getirilmemesi ve yüklenicinin idareye mevcut işten kaynaklı bir borcu olması, kesin teminatın yükleniciye iade edilmemesi veya kesinti yapılması sebebi olarak sayılmıştır. İhale dokümanında kurala bağlanabileceği hukuken kabul edilen her bir şartın, sonrasında yerine getirilmemesi, taahhüdün dokümana uygun yerine getirilmediği sonucunu doğuracağından, bu nedenle oluşacak zararın kesin teminattan kesinti yapılması suretiyle tazmin edilmesi durumunda, Kanun'un 13. maddesine aykırı bir durum ortaya çıkmayacaktır.

Teknik Şartname'nin itiraza konu 9.18. maddesinde, "Şartname hükümlerinin uygulanması sırasında, yüklenici firma ve personeli tarafından idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi, cezai, mali bir zarar verildiği takdirde yüklenici firma zararı ayni veya defaten nakdi olarak 10 gün içerisinde karşılamayı kabul eder. İdarenin doğacak zararları yüklenici firmanın kati teminat ve hak edişinden tevkif etme hakkı vardır." kuralına yer verilmiştir.

Öncelikle; Teknik Şartname hükümlerinin uygulanacağı sözleşme aşamasında, yüklenilecek iş yönünden borçlu konumunda olan yüklenici firmanın (ve personelinin), idareye vereceği ve illiyet bağı kurulabilecek zarardan sorumluluk halini düzenleyen söz konusu maddenin, ihale dokümanı ile kurala bağlanmasının hukuka uygun olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu yemek hazırlama ve dağıtımı ihalesi, hizmet alımı niteliğinde olup "hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri", 4734 sayılı Kanun'da "hizmet sunucu" olarak tanımlanmıştır. 4735 sayılı Kanun'un 34. maddesinde ise, hizmet sunucularının idareye vereceği zarardan doğrudan sorumlu olduğu düzenlenmiştir. İtiraza konu ihale dokümanı maddesi ise bu sorumluluğun tekrarından ibarettir. Diğer bir ifadeyle, böyle bir düzenleme olmasaydı dahi, yüklenicinin idareye vereceği zararlar nedeniyle sorumluluğuna gidilebileceği açıktır.

"Sözleşmeden doğan borç ilişkileri, asli edim ve yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlülükleri içermektedir. Borçlu bu yükümlülüklere uygun hareket etmek ve bunların gereklerini yerine getirmek zorundadır. Borç ilişkisinden ve özellikle sözleşmeden doğan bu yükümlülüklerin ihlâl edilmesi aynı zamanda sözleşmenin ihlâlini oluşturmaktadır. Sözleşmenin ihlâli ise kusurlu ifa imkânsızlığı (borcun hiç ifa edilmemesi), temerrüt veya gereği gibi ifa etmeme olarak karşımıza çıkmaktadır.

Görüldüğü üzere sözleşmenin ihlâli sadece kusurlu ifa imkânsızlığı ve temerrüt hâlinde söz konusu olmayıp ayrıca “gereği gibi ifa etmeme” hâlinde de söz konusu olmaktadır. “Gereği gibi ifa etmeme” hâli için öğretide ayrıca daha kapsamlı olan “sözleşmenin müspet ihlâli” kavramı da kullanılmaktadır. Bir borcun gereği gibi ifa edilmesi, edimin borca uygun olarak tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesidir.

Gereği gibi ifadan söz edilebilmesi için borçlanılan edimin bütün unsurlarıyla birlikte yerine getirilmesi gerekir. İfanın unsurları; ifanın tarafları, yer ve zamanı ile ifa konusunun miktar ve niteliklerinden ibarettir. Edim, ifa borçlusu tarafından ifa alacaklısına, kararlaştırılan yer ve zamanda, miktar ve niteliğine uygun şekilde yerine getirilmediği takdirde, gereği gibi ifa etmeme söz konusudur.

Gereği gibi ifa etmeme kavramı hem kötü ifa hâlini hem de yan yükümlülüklerin ihlâli hâlini içerir (Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Baskı, Ankara 2017, s.1072)." (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 04/11/2021, E:2018/11-88, K:2021/1351, &13-14)

Yüklenicinin anılan madde nedeniyle sorumlu tutulacağı zararların, "sözleşmeden doğan borç ilişkisi" nedeniyle meydana gelmiş olması gerekmektedir. "Hukuki, fiili, maddi, cezai, mali bir zarar" olarak ifade edilen ve kesin teminattan kesinti yapılabileceği öngörülen zararlar, "borcun hiç veya gereği gibi" ifa edilmemesi halleriyle sınırlı olup ihaleye konu iş nedeniyle kurulacak sözleşme ilişkisinden kaynaklanmayan zararları kapsamamaktadır.

Kesin teminat, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınır. 4735 sayılı Kanun'un 13. maddesinde de bu amaca uygun olarak, "sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi" ve "yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olması" durumları, kesin teminatın iade edilmemesi sebepleri olarak sayılmıştır.

Bu haliyle, kesin teminatın, idarenin, taahhüdün gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle uğrayacağı zararının tazmin edilememe riskini bertaraf etmeye yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Taahhüt yerine getirilirken idareye bir zarar verilmesi, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanına uygun olarak yerine getirilmediği anlamına geleceğinden, bu nedenle oluşan ve yüklenicinin sorumluluğuna gidebilecek zararlar, kesin teminattan kesinti yapılarak elde edilebilecektir.

Nitekim, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nde; hatalı, kusurlu ve eksik işler için yapılacak işler kurala bağlanmış, bu durumlarda kesin teminattan kesinti yapılabileceği belirtilmiştir. Sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası niteliği bulunan Genel Şartname ile, hatalı ve kusurlu işin tespiti için birtakım usuller öngörülmüş olup anılan düzenlemeler aynı zamanda yüklenicinin bu tespitlerin doğruluğu noktasındaki güvencesini sağlamaktadır.

Diğer taraftan, itiraza konu madde ile, ortaya çıkabilecek zararın tazmini için iki aşamalı bir yol öngörülmüştür. Kurala göre, idare öncelikle zararının aynen ya da parasal karşılığı ile tazminini talep edecek olup zarar yüklenici tarafından giderilmez ise, idare bu kez zararını hakedişten ve kesin teminattan kesinti yapmak suretiyle tazmin edebilecektir. İyi idare ilkesi uyarınca kesin teminattan kesinti yapılmasına son çare olarak başvurulacağı da gözetildiğinde, dava konusu Kurul kararında belirtildiği üzere, anılan madde ile idareye doğrudan kesin teminattan kesinti yapma hakkı verilmemiştir.

Öte yandan, idarenin zararını kesin teminattan yapacağı kesinti ile tazmin etmesi, eğer taraflar arasında bir uyuşmazlık (zararın bulunmadığı, zararın miktarı, illiyet bağı ya da yüklenicinin kusurunun bulunmadığı vb.) varsa, söz konusu uyuşmazlığın sona erdiği anlamına gelmemekte olup yüklenicinin, hukuka aykırılık iddiası için yargı yoluna başvurabileceği açıktır.

Bu durumda, yüklenicinin borcun ifası sırasında idareye vereceği zararlardan sorumlu tutulmasına ilişkin kuralda hukuka aykırılık bulunmadığı, bu zararın karşılanmaması suretiyle sorumluluk haline aykırı davranılmasının, taahhüdün dokümana uygun olarak yerine getirilmediği anlamına geleceği, bu durumun ise, 4735 sayılı Kanun'un 13. maddesinde kesin teminatın iade edilmemesi sebebi olarak sayıldığı anlaşıldığından ikinci iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, ikinci iddia yönünden dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davalının temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.