Danıştay 13. Daire E.2024/1358 K.2024/3188

2. MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) ...Büyükşehir Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1. ... 2. ...Tarım Halk Sağlığı Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

...Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İzmir Büyükşehir Belediyesi Satınalma Daire Başkanlığı Mal Alımları Şube Müdürlüğü'nce 08/04/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "İklim Değişikliği ve Çevre Koruma Kontrol Dairesi Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Şube Müdürlüğüne İnsektisit Alımı" ihalesinin "(4.

Kalem) Karasinek Yemi İnsektisit" kısmı uhdesinde kalan davacı şirketin, mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ve 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 15/12/2022 tarih ve 32044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda.

İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından gerçekleştirilen dava konusu "İnsektisit Alımı" ihalesi neticesinde davacı şirket ile imzalanan sözleşme kapsamında tedarik edilerek teslim edilen ürünün muayene ve kabul aşamasında sunulan toksikolojik-ekotoksikolojik raporunun, dosyada sunulan tedarik zinciri listesindeki ...S.P.A İtaly (...) firmasına ait olması gerekirken ...E.S (...) şirketine ait aktif maddenin toksikolojik-ekotoksikolojik raporunun sunulduğu,

idarece davacı şirkete verilen süre içerisinde, teslim edilen ürüne ait uygun evrakların sunulmadığı ya da İhale Sözleşmesi ve Teknik Şartname'ye uygun ürünlerin teslim edilmediği hususlarının dava dosyasındaki bilgi ve belgelere göre sabit olduğu anlaşıldığından, ilgili yasal düzenlemeler kapsamında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce.

21/12/2023 tarihli ara kararıyla Biyosidal Ürünler Yönetmeliği'nin 6. maddesi uyarınca Avrupa Kimyasallar Ajansı tarafından (ECHA) hazırlanan Biyosidal Ürünler Yönetmeliği Kılavuzu uyarınca aktif maddeler ve tedarikçilere ilişkin kılavuzun 95. maddesindeki (Article 95) listede yer alan firmaların ilgili aktif maddenin üretimini ve tedarikini yapıp yapamayacağının, "Imidakloprid" aktif maddesine ilişkin listede ... firmasının olup olmadığının sorulması üzerine,

Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü'nce verilen cevap dilekçesi ve eki belgelerden, ECHA tarafından hazırlanan Biyosidal Ürünler Yönetmeliği Kılavuzu uyarınca yayımlanan Article 95 listesinde yer alan firmaların ilgili aktif maddeyi içeren ürünleri üretmek ve tedarik etmek hakkına sahip olduğu ve Sağlık Bakanlığı'nca anılan listede yer alan ürünlere ruhsat verildiği, "Imidakloprid" aktif maddesine ilişkin listede ... firmasının yer aldığı, anılan firmanın dava konusu ihale kapsamında sunulan ürünün üretimi ve tedariki konusunda yetkili olduğunun anlaşıldığı;

Bu durumda, anılan ihale kapsamında davacı tarafından sunulan ürünün aktif maddesinin "Imidakloprid" olduğu, bu aktif maddeye ilişkin sunulan toksikolojik-ekotoksikolojik raporun ... firması tarafından hazırlanmış olmasına rağmen Article 95 listesine dahil olan firmaların da anılan etken maddenin üretimi ve tedariki konusunda yetkili olduğu, ayrıca toksikolojik-ekotoksikolojik rapor hazırlanmadığı, "Imidakloprid" aktif maddesine ilişkin listede ... firmasının yer aldığı, davacı tarafından anılan etken maddenin ... firmasından alındığına dair belgelerin sunulduğu, bu haliyle davacının sözleşme yükümlülüğünü yerine getirmediğinden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, mal muayene ve kabul aşamasında sunulan toksikoloji raporunun teklif edilen ürüne veya aktif madde üreticisi firmaya ait olmadığı, ... firmasının yayımlanmış toksikoloji çalışmasının olmadığı, ... firmasına ait aktif madde raporunun sunulduğu, Teknik Şartname'nin 9. maddesindeki şartın sağlanmadığı, ... firmasının ticari hakkı kapsamında olan ve uluslararası kuruluşlarca tanınan aktif maddeye ait hakların izinsiz kullanılmak istendiği, sözleşmeye uygun malların ihtara rağmen sunulmaması üzerine sözleşmenin feshedildiği, hukuka uygun tesis edilen dava konusu işlemde hizmet gereklerine ve kamu yararına aykırı bir hususun bulunmadığı;

Davalı yanında müdahil tarafından, teklif edilen ürüne ait yayımlanmış toksikoloji çalışması/yayın sunulmadığından sözleşmenin feshedildiği, buna istinaden dava konusu yasaklama işleminin tesis edildiği, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyerek yasak fiil ve davranışta bulunduğu, toksikoloji raporundaki ürün ile davacının sunduğu ürünün aynı olmadığı, başka firmaya ait raporun kabul edilemeyeceği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ihaleden yasaklama kararları temyize tabi olmadığından temyiz istemlerinin öncelikle usulden reddi gerektiği, esas yönünden ise temyize konu kararın usul ve yasaya uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinin (f) bendinde; mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin yasak olduğu, 26. maddesinde.

25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında, fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3 . maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma yasaklarının, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından verileceği, bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmeyecekleri,

yasaklama kararlarının yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verileceği, verilen bu kararın Resmi Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği kurala bağlanmıştır.

Öte yandan, dava konusu ihaleye ait Teknik Şartname'nin 9. maddesinde; "2. ve 4. kalem insektisitler için, Uygulama esnasında veya sonrasında oluşabilecek muhtemel çevresel risklerin yönetimi veya önlenebilmesi için biyosidal ürüne veya içeriğindeki aktif maddeye ait aktif madde üreticisinin yapmış/yaptırmış olduğu, WHO veya FAO veya EU BİYOCİDİES DİRECTİVE tarafından yayınlanmış toksikolojik ve ekotoksikolojik yayınlar/çalışmalar aslı veya noter onaylı olarak, mal muayenede idareye teslim edilmelidir." kuralı yer almaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden; dava konusu ihale neticesinde 25/05/2022 tarihinde davacı şirket ile imzalanan sözleşme kapsamında ürünlerin 28/07/2022 tarihinde teslim edildiği, mal muayene ve kabul aşamasında idareye teslim edilen ürünlere ait toksikolojik ve ekotoksikolojik raporun, ihale dosyasında sunulan tedarik zinciri listesindeki ... firmasına ait olması gerekirken, ... firmasına ait aktif maddenin toksikolojik ve ekotoksikolojik raporu olduğu,

aktif madde tedarikçisi olarak sunulan ... firması ile raporu kullanılan ... firması arasında aktif maddeye yönelik erişim mektubunun da ihale dosyasında ya da mal muayene aşamasında sunulmadığı, ... firmasının ticari hakkı kapsamında bulunan ve uluslararası kuruluşlarca tanınan aktif maddeye ait hakların izinsiz olarak kullanılmak istendiğinin tespit edildiği, bu sebeple İzmir Büyükşehir Belediyesi'nce ürünlerin kabulü yapılmayarak ... tarih ve ... sayılı yazı ile ürünlerin geri alınması hususun davacı şirkete bildirildiği,

daha sonra ... tarih ve ... sayılı yazı ile İhale Sözleşmesi eki Teknik Şartname'nin 9. maddesinde belirtilen uygun evrakların 10 gün içerisinde idareye sunulması veya teslim edilen malların alınarak yine 10 gün içerisinde ihale sözleşmesi ve şartnameye uygun malların sunulmasının, aksi takdirde 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesi ve Mal Alımına Ait Sözleşmenin 35. maddesi gereğince tebliğ tarihinden itibaren 10 günün sonunda herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin ihtaren davacı şirkete bildirildiği,

verilen süre içerisinde Teknik Şartname'nin 9. maddesinde belirtilen uygun evrak veya ihale sözleşmesi ile şartnameye uygun malların teslim edilmemesi üzerine İzmir Büyükşehir Belediyesi'nce ihale sözleşmesi feshedilerek davalı idareye gönderilen ... tarih ve ... sayılı "Yasaklama Kararı" konulu yazıya istinaden 12/12/2022 tarih ve E-522055 sayılı Bakanlık Oluru ile davacıların 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması kararının verildiği, bu işlemin 15/12/2022 tarih ve 32044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanması üzerine anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından yapılan dava konusu ihalede davacı şirketin uhdesinde kalan kısma ilişkin teslim edilecek ürünler için, uygulama esnasında veya sonrasında oluşabilecek muhtemel çevresel risklerin yönetimi veya önlenebilmesi için biyosidal ürüne veya içeriğindeki aktif maddeye ait aktif madde üreticisinin yapmış/yaptırmış olduğu, ... veya ... veya ... tarafından yayınlanmış toksikolojik ve ekotoksikolojik yayınlar/çalışmaların mal muayene aşamasında idareye teslim edilmesi gerekmektedir.

Somut olayda, davacı şirket tarafından tedarik edilerek teslim edilen ürüne ilişkin muayene ve kabul aşamasında sunulan toksikolojik ve ekotoksikolojik raporun, teklif dosyasında sunulan tedarik zinciri listesindeki ... firmasına ait olmadığı, bu durumun ihaleyi yapan idarece tespit edilmesi üzerine davacı şirkete verilen süre içerisinde, teslim edilen ürüne ait uygun evrakların veya İhale Sözleşmesi ve Teknik Şartname'ye uygun ürünlerin teslim edilmediği görülmektedir.

Bu durumda, davacı şirketin teslim ettiği ürünlere veya ürünlerin içeriğindeki aktif maddeye ait üreticisinin yapmış/yaptırmış olduğu toksikolojik ve ekotoksikolojik yayınlar/çalışmaların mal muayene aşamasında sunamadığı, sunulan raporun başka bir firmaya ait olduğu,

ihaleye ait Teknik Şartname'nin 9. maddesi uyarınca toksikolojik ve ekotoksikolojik raporun ürünün tedarik edildiği üretici firmaya ait olması gerektiği, usulünce yapılan ihtara rağmen eksikliğin giderilmediği dikkate alındığında, ihale uhdesinde kalan davacı şirketin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği anlaşılmakla davacılar hakkında tesis edilen 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.