Danıştay 13. Daire E.2024/1363 K.2024/4525

2- ... Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ... 3- ... İnş. A.Ş.

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığınca ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "... Barajı'' ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 04/10/2023 tarih ve 2023/UY.II-1275 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; uyuşmazlığın çözümünde davacı tarafından itirazen şikayet başvurusuna konu edilen şikayetlerden dava dilekçesinde yer verilen iddiaların ayrı ayrı incelenmesi gerektiği;

1)''İsteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında 'Beton çelik çubuğu (zaiyat ve bağlama teli dahil — nervürlü — 14-32 mm)' analiz girdisi için Ek-O.6 'Satış Tutarı Tespit Tutanağı' sunduğu, mezkur girdi için kullanılan fatura ve yasal defterlerin incelenmesinde fabrika teslim fiyatlarının belgelendiği ve/veya işbaşında teslim olarak sunulan fiyatların faturalar ile tutanak arasında girdilerin ayrıştırılması ve net bir şekilde belirtilmesi noktasında uyuşmazlıklar içerdiği, ayrıca analiz içeriğinde bulunan bağ telinin hiçbir girdiye konu edilmediği ve bahsi geçen durumların istekli lehine avantaj sağladığı” yönündeki iddiasının incelenmesinden;

Açıklama istenilen 1 iş kaleminde "Beton çelik çubuğu (zayiat ve bağlama teli dahil — nervürlü — 14-32 mm)” analiz girdisinin yer aldığı, söz konusu girdi için ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan analizlerde birim fiyatın 10,360-TL/Kg olarak öngörüldüğü, istekli tarafından söz konusu tutarın açıklanması için üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ile satış tutarı tespit tutanağı sunulduğu, fiyat teklifi üzerinde “...şantiye teslimi satacağımızı beyan ve taahhüt ederiz ” ibaresine yer verildiği,

fiyat teklifi ekinde yer alan satış tutarı tespit tutanağında belirtilen faturaların işyeri veya fabrika teslimi olmadığına yönelik herhangi bir tespit yapılamadığı, mevzuat çerçevesinde fiyat teklifine dayanak satış tutarı tespit tutanağının fiyat teklifinde yer verilen şartlarla uyumlu olduğu, “Beton çelik çubuğu (zayiat ve bağlama teli dahil — nervürlü — 14-32 mm)” analiz girdisine ilişkin fiyat teklifinin dava dışı ... İnş. San. ve Tic.

A.Ş.'den alındığı, ticaret unvanı ve ticaret sicil tasdiknamesinden firmanın teklife konu alanda faaliyet gösterdiği, fiyat teklifinde yer alan tutarın 10,360-TL/Kg olduğu, fiyat teklifinin satış tutarı tespit tutanağında yer alan ağırlıklı ortalama birim satış tutarının (12,948-TL/Kg) 9480'inin (10,3584-TL/Kg) altında olmadığı, dolayısıyla fiyat teklifi ve satış tutarı tespit tutanağında yer alan tutarların uyumlu olduğu, 2022 yılı 4. dönemi geçici vergi beyanname dönemi esas alınarak düzenlenen satış tutarı tespit tutanağına dayalı olarak açıklama yapıldığı,

söz konusu tutanakta toplam miktarın 8.345.040 Kg (8.345,04 Ton) olarak tespit edildiği, bu tutarın ihale konusu işin tamamında kullanılacak 4.220 Ton miktarın %20'sinin (211 Ton) altında kalmadığı, fiyat teklifinin “Beton çelik çubuğu (zayiat ve bağlama teli dahil — nervürlü 14-32 mm)” olduğu, dayanak satış tutarı tespit tutanağında ise “Faturaya konu malın veya işin nevi” kısmında “İnşaat demiri” ibaresine yer verildiği, meslek mensubu beyanıyla fiyat teklifi ile satış tutarı tespit tutanağı arasında bağ kurulduğu, dolayısıyla fiyat teklifinin tutanakta yer verilen evsafla uyumlu olduğu, meslek mensubunca beyan edildiği,

istekli tarafından açıklama kapsamında sunulan analiz girdisi miktarı ve tanımının aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında idarece hazırlanan analiz formatıyla uyumlu olduğu, istekli tarafından sunulan fiyat teklifinden “Beton Çelik Çubuğu (Nervürlü 14-32 mm) Zayiat ve bağlama teli dahil” ibaresine yer verildiği, dolayısıyla davacının iddiasının aksine bağ telinin açıklamada belirtildiği anlaşıldığından, Kurul kararında yer alan değerlendirmelerle anılan iddianın reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

2) “Bazı nakliye analizlerinde Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından '...' poz numarası ile tanımlanan 'Her cins ve tonajda motorlu araç taşıma katsayısı: K' pozuna/katsayısına ilişkin açıklama yapılmış olması nedeniyle, ilgili girdinin bulunduğu diğer nakliyelerde de K Katsayısının açıklanmasının zorunlu olduğu,

ancak aynı nitelikteki girdinin yer aldığı iş kalemlerindeki K katsayısının yani nakliye girdi fiyatının da Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.2.2. maddesinde yer alan düzenlemeye uygun açıklanması gerekirken, anılan istekli tarafından 'KB 12: Barajlarda Açıkta Her Beton Sınıfında Betonarme Betonu Yapılması' pozu analizinde bulunan Beton taşınması (S=0,01453 * K), 'KB 15: Barajlarda Bordür Betonu Yapılması' pozu analizinde bulunan Beton taşınması (S=0,01453 * K), 'KB 20: Baraj imalatları bünyesine giren çimento' pozu analizinde bulunan Çimento taşınması (F =K * (0,0007 * 50 + 0,01) ve 'KB 28: Yollarda Kazı Yapılması,

Dolgu ve/veya Depoya Konulması' pozu analizinde bulunan Yumuşak kaya malzemesinin yolda depoya taşınması, (S=0,0004 * K * V1392), Kaya harici malzemenin yol dolgusuna taşınması (S=0,0004 * 0,90 * K * V496), Kaya harici malzemenin yolda depoya taşınması (S=0,0004 * K * 0,90 * V1392) girdilerinde yer alan nakliye girdi fiyatlarının açıklanmadığı, dolayısıyla Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.2.2'nci maddesi hükümlerine aykırı aşırı düşük teklif açıklaması yapıldığı” yönündeki iddiasının incelenmesinden;

Açıklama istenen nakliye girdileri için idarece isteklilere gönderilen analiz formatlarında yer alan nakliye formülleri ile formüllerde yer alan K katsayısı için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı 2023 yılı rayici (910 TL) kullanılarak teklif birim fiyata ulaşıldığı, söz konusu katsayıya “Kamu kurum ve kuruluşlarının yayınlanmış birim fiyatları kullanılarak oluşturulan teklif birim fiyat listesi” başlıklı listede yer verildiği, nakliye girdilerinin analiz girdisi olarak yer aldığı, analiz girdi miktarları ve formüllerinin ise analiz formatıyla uyumlu olduğu anlaşıldığından, Kurul kararında yer alan değerlendirmelerle anılan iddianın reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

3) “İhale üzerinde bırakılan isteklinin benzer iş kapsamında beyan edilen iş deneyim belgesinin hem tutar hem de nitelik olarak yeterlik kriterini karşılamadığı” yönündeki iddiasının incelenmesinden;

Bahse konu ihaleye ait İdari Şartname'de ihale konusu işin “Kepsut Barajı Yapım İşi” olduğu, iş deneyim kriterlerine ilişkin olarak istekliler tarafından sunulması gereken ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi tutarının, teklif edilen bedelin %80'inden az olmaması gerektiği ve “A/VIII. Grup: Barajlar” işinin benzer iş olarak kabul edileceğinin düzenlendiği, ihale üzerinde bırakılan ...

Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin teklif ettiği tutarın 867.330.391,50 TL ve söz konusu isteklinin sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarının, İdari Şartname'nin 7.5.1 numaralı bendinde yer alan düzenleme doğrultusunda 867.330.391,50 x 80 = 693.864.313,2 TL olması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından e-teklifi ekinde sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosunun mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin bilgiler kısmının “EKAP'ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi” başlıklı satırının doldurularak beyan edilen belgeye ilişkin EKAP tarafından verilen sayının “...” olarak belirtildiği,

EKAP üzerinden “...” sayılı iş deneyim belgesine ilişkin olarak yapılan sorgulamada; söz konusu belgenin EKAP üzerinden düzenlendiği ve yüklenici - iş durum belgesi olduğu, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından ...

Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi adına düzenlendiği; bahse konu iş deneyim belgesinde belge adının “Gemlik Büyükkumla Barajı Tamamlaması ve Havza İletim Hattı” ve uygulanan yapım tekniğinin “Betonarme Bina Yapımı”, belgeye konu işin esaslı unsurunun “14,025 hm3 Depolama Hacimli Önyüz Beton Kaplı Kaya Dolgu Gövdeli Baraj, Dolusavak, Dipsavak, Daimi Teçhizat imalatları ve Kestaneli, Kayalı ve Küçükkumla Regülatörleri ve İletim Hatları ile Yolların İnşası.

Baraj Havzasında Kalan ... Hamam, ... Hamam ve ... Camii ve Haziresinin Restorasyon ve Konsolidasyonu ve Yerinde Korunarak Kapatılması, Belgeye konu işin esaslı unsuru: A VIII” olarak belirtildiği, sözleşme tarihinin “09/06/2017” olarak düzenlendiği, toplam sözleşme bedelinin “105.745.588,71”, gerçekleştirilen iş tutarının “100.061.229,38”, belge tutarının “100.061.229,38 TRY" olduğu, belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımının “A VII. 89.649.970,67, BI.

10.411.258,71,” şeklinde belirlendiği; açıklamaların bir arada değerlendirilmesi neticesinde, ihale üzerinde bırakılan ... Ticaret Anonim Şirketi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere kendi adına düzenlenmiş iş durum belgesi sunulduğu, söz konusu belgenin benzer işe uygun ve güncel tutarı bakımından İdari Şartname'de öngörülen kriteri sağladığı, bu bağlamda davacının anılan iş deneyim belgesine yönelik iddialarının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, nakliye mesafesinin gerçek mesafeye göre hesaplanması ve bu şekilde açıklama yapılması gerektiği, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif aldığı yerin mesafesi olan 500-550 km yerine idarece belirlenen 280 km üzerinden açıklama yapmasının hukuka aykırı olduğu, bu durumun ihalede eşitlik ve rekabet ilkesine aykırı olduğu, nakliye formüllerindeki "k" rayici için Tebliğe ve uygulamaya aykırı şekilde farklı tutarlar yazıldığı,

bir girdinin açıklama istenilen veya istenilmeyen analiz girdisi olup olmadığına bakılmaksızın tüm aşırı düşük teklif açıklamasında rayicin aynı tutarda girilmesi gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesindeki BI Grubu işlerin ayrıştırılması halinde istenilen yeterlik kriterinin sağlanmayacağı, açıklama istenilecek analiz girdileri ile açıklama istenilmeyen analiz girdilerinin bir bütün halinde açıklama istenilecek iş kalemini oluşturduğu,

isteklilerin açıklama istenilmeyen analiz girdilerine ilişkin giderlerini de öngörmeleri gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ise açıklama istenilmeyen analiz girdilerine ilişkin verdiği tekliflerde en az 1 kuruşun üzerinde anlamlı bir değere karşılık gelmeyecek şekilde açıklama yaptığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararında yapılan tespitlere yer verilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalı idare yanında müdahil ... Tic.

A.Ş. tarafından, iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe uygun olması halinde iş deneyim belgesi tutarının tamamının değerlendirileceği, ihaleye sundukları iş deneyim belgesinin benzer işe uygun ve güncel tutarı bakımından idari şartnamede öngörülen kriteri sağladığı, açıklama istenmeyen analiz girdileri listesinde her bir analiz girdisi için bedel belirlendiği, mevzuata aykırı bir durumun bulunmadığı, nakliyelerin analiz girdisi olduğu, "k" katsayısının ise bir analiz girdisi değil idareye ait nakliye formüllerinde başka değerlerle birlikte yer alan bir katsayı olduğu,

"k" katsayısı için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının 2023 yılı rayici kullanılarak teklif birim fiyata ulaşıldığı, beton çelik çubuğu taşınmasına ilişkin nakliye analiz girdisinin açıklama istenilmeyen analiz girdisi olduğu, zorunlu bir husus olmamasına rağmen nakliye dahil şantiye teslimi fiyat alındığı, analizde ayrıca bedeli olmasına rağmen fiyat teklifinde bağlama teli ve zayiat dahil fiyat alındığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalı idare yanında diğer müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Uyuşmazlığa konu "Kepsut Barajı" ihalesi üzerinde kalan şirketin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığına ilişkin dava konusu Kurul kararında yer alan iddialardan davacının KB-21 poz numaralı "Açıkta ve Yer Altında Betonarme Demiri" iş kalemi analizinde bulunan "Beton çelik çubuğu (zaiyat ve bağlama teli dahil — nervürlü — 14-32 mm)" analiz girdisi için yapılan açıklamanın mevzuata uygun olmadığı iddiası yönünden yapılan değerlendirmede; nakliye mesafesinin idarece 280 km olarak öngörüldüğü,

ancak ihale üzerinde kalan firmanın söz konusu iş kalemine ait malzemeleri temin edeceği firmanın proje mahalline daha uzak bir mesafede olduğunun dosyada yer alan bilgi ve belgelerden anlaşıldığı, aşırı düşük teklif sorgulamasının amacının, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanmasından ziyade, teklif edilen fiyatla ihale konusu işin gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğinin belgelendirilmesi suretiyle ortaya koyulması olduğu,

bu bağlamda proje mahalline uzaklığı yaklaşık 500 km olan firmadan beton çelik çubuğun temin edilmesinin öngörülmesi durumunda bu girdinin açıklanmasının gerekeceği, aksi durumun ihale sürecinin eşitlik ilkesine uygun yürütülmemesi ile diğer teklif sahipleri aleyhine, ihale üzerinde bırakılan şirket lehine avantaj sağladığının ve hakkın kötüye kullanılması kapsamında hukuka aykırılık oluşturacağının açıklığı karşısında bu kısım yönünden dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı görüşüyle kararın bu kısmının bozularak kısmen dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile kararın bu kısmına katılmıyorum.