Danıştay 13. Daire E.2024/1443 K.2024/4968

ve Ticaret A.Ş. (Önceki Ticaret Unvanı - ... Enerji A.Ş.) 2- ... Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri ... Bölge Müdürlüğü ... Şube Müdürlüğünce 12/10/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Diyarbakır Sulama Tesisleri Koruyucu Güvenlik Tedbirleri" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine dair 27/12/2023 tarih ve 2023/UY.I-1615 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının (3. iddia yönünden) iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı ... İnşaat Otomotiv Turizm Nakliye Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye (... İnşaat) ait yeterlik bilgileri tablosunun incelenmesinde; tablonun "Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler” kısmında "H.K. ile H.S.N. olduğu, "Yöneticilere Ait Bilgiler” kısmında "H.K.

Yönetim Kurulu Üyesi" beyanına yer verildiği, ayrıca EKAP üzerinden yapılan incelemede teklifi imzalayıp gönderen kişinin de H.K. olduğu, pay defteri ile 2021 yılı olağanüstü genel kurul toplantı tutanağının taranarak EKAP'a kayıt edildiği, fakat pay defterinin dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının taranarak EKAP'a yüklenmediği, 2021 yılı olağanüstü genel kurul toplantı tutanağında ise tüzel kişiliğin yönetimindeki görevliler ile, ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin bilginin yer almadığı, söz konusu pay defterindeki bilgilerin teyit edilemediği, bu itibarla, davacı ...

İnşaat tarafından pay defterine dayanak yönetim kurulu karar defterinin ilgili sayfalarının EKAP'a yüklenmediği, EKAP'a yüklenen genel kurul toplantı tutanağının ise pay defterinde yer alan ortakların ortaklık oranlarına yönelik olarak herhangi bir bilgi içermediği, dolayısıyla ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin pay defterinin dayanağının olmadığı, söz konusu durumda bilgi eksikliği değil, belge eksikliği bulunduğu ve eksikliğin tamamlatılamayacağı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, ... İnşaat'ın pay değişikliğinin yönetim kurulu kararına değil genel kurul kararına dayandığı, ortaklık yapısında genel kurul kararı ile değişiklik yapıldığı ve değişen pay yapısını gösteren pay defterlerinin EKAP'a yüklendiği, 6100 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda anonim şirketlerde pay devri işlemi için yönetim kurulu kararı alınmasını zorunlu kılan düzenleme bulunmadığı, pay değişikliği için gereklilik arz etmeyen yönetim kurulu karar defterinin bulunmadığı gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, ortaklara ait pay durumunun EKAP'a yüklenen genel kurul karar defterinde yer aldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, anonim şirketlerin ortakları ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerdeki değişikliğin ticaret siciline işlenme zorunluluğu bulunmadığından bu hususlar yönünden ticaret scili verilerinin esas alınamayacağı, söz konusu bilgiler eloktronik ortamda temi ve teyid edilebilecek bilgilerden olmadığından pay defteri ve dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının EKAP'a yüklenmesi suretiyle beyan edilen kişilere yönelik bilgilerin birbirini doğrulamasının sağlandığı, şirket ortaklarının doğru biçimde tespiti amacıyla belirtilen koşulun arandığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Kişilerin haklarını kullanabilmeleri için öncelikle bu hakların neler olduğunu ve bunları ne şekilde kullanabileceklerini bilmeleri gerekir. Vatandaşa yasal mevzuatla tanınan hakların ve yüklenen yükümlülüklerin neler olduğunun sarîh bir şekilde gösterilmesi ve açıklanması da hukuk devletinin bir gereğidir. İdarenin eksik ve yanlış açıklamalarla sebep olduğu hatalı bilginin ve bu şekilde yol açtığı kamu kusurunun yükü ve cezası vatandaşa yüklenemez.

4734 sayılı Kanun'un "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde idarelerin bu Kanun'a göre yapacağı ihalelerde saydamlık ve rekabeti sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bu yükümlülük aday, istekli veya istekli olabileceklerin kimlerle, hangi şartlarda ve ne şekilde rekabet edeceklerini öngörebilir durumda ve sürprizlere kapalı olmalarını da gerektirir.

İhale dokümanı bir nev'i ihalenin anayasası mahiyetinde olup, tüm ihale süreci bu metinler doğrultusunda yürütülmektedir. Hâl böyleyken, söz konusu dokümanların ihale sürecinin ve sonraki aşamaların nasıl işleyeceğine ilişkin hiçbir gri veya muğlak alan bırakmayacak şekilde açık, anlaşılır ve net kurallar içermesi gerektiği de açıktır. Bu anlamda, ihaleye katılım için gerekli olan belgelerin neler olduğu hususunun da yasal mevzuatı en iyi şekilde bilmesi gereken idare tarafından ilgili ihale dokümanına açık bir şekilde dercedilmesi gerektiği izâhtan vârestedir.

Dosya incelendiğinde, İdari Şartname'nin 7.1. maddesinde ortaklık bilgilerinin EKAP üzerinden temin edileceği belirtilmiş ise de, pay defterinin ekinde sunulması gereken belgelere ilişkin açık bir direktifin bulunmadığı görülmektedir. Davacıların da pay defterinin EKAP'a yüklü olduğu, ortaklık yapısının ve oranlarının buradan açıkça görülebildiği, oysa davalı idarece ihale dokümanında belirtilmeyen bir koşulun arandığı ve pay defteri ekinde ortaklık yapısına ilişkin yönetim kurulu kararının ibraz edilmediği ibraz edilen genel kurul toplantı tutanağında ise ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerin yer almadığı gerekçesiyle davacılarla birlikte bir isteklinin daha teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.

Kamu ihalelerine iştirak eden ve bu alanda tecrübesi bulunan gerçek ve tüzel kişilerin ihale mevzuatına belli bir düzeye kadar vâkıf olmaları gerektiği açıktır. Ancak, hukukçuların dahî uzun fikir teatîleri ile ancak sonuçlandırabildikleri ve hatta çözümlemekte kimi zaman acze düştükleri hususların aday, istekli ve istekli olabilecek kişiler tarafından bir çırpıda çözülmesini beklemek hak ve adalet duyguları ile bağdaşmamaktadır. İsteklilerden beklenen yüksek hukukçu olmaları değil, yalnızca mesleklerinin icrası için gereken makûl bir hukuk bilgisine sahip olmalarıdır. İhale süreçlerinin usulüne uygun yürümesi ve herhangi bir hak kaybının oluşmaması da idarenin açık, net ve anlaşılır bir kurallar bütününü teşekkül ettirmesine bağlıdır.

Olayda, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nde 20/06/2021 tarihinde yapılan bir değişikliğin getirdiği yükümlülük İdari Şartname'ye dercedilmediğinden, konu hakkında bilgi sahibi olmayan isteklilerin bu yükümlülüğü yerine getirmediği, çok sayıda isteklinin teklifinin bu sebeple ihale komisyonu kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu durumun temelde idarenin ihale dokümanında yeterli açıklamayı yapmamış olmasından kaynaklandığı, dokümandaki söz konusu eksik belirlemenin rekabet imkânlarını kısıtlamanın yanı sıra, isteklilerin de mağduriyetine sebep olduğu anlaşılmaktadır.

Netice itibarıyla, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının ihale dokümanında belirtilen koşullara uygun olarak teklifini sunduğu, sunulan belgelerden ortaklık oranlarının açık şekilde anlaşılabildiği, ihale komisyonu kararı ile toplam iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hem rekabet, hem de saydamlık ilkelerini ihlâl ettiği, ihale dokümanında hiçbir şekilde belirtilmemiş bir yükümlülüğün isteklilerce derin bir hukukî mütalaa ile keşfedilip yerine getirilmesini beklemenin hakkaniyet duygusuna aykırı olduğu dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararında 3. iddia bakımından hukuka uygunluk bulunmadığından, temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyoruz.