Danıştay 13. Daire E.2024/1461 K.2024/2828

Dava konusu istem: Milas Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 17/07/2022 tarihinde gerçekleştirilen, "Milas Orman İşletme Müdürlüğü, Kayadere 529 Kod Yolda Yeni Yol Yapım İşi" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirketin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25/1-f ve 26. maddeleri uyarınca (1) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 13/01/2023 tarih ve 32072 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 11/01/2023 tarih ve 6860351 sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; uyuşmazlık konusu ihale uhdesinde kalan davacı şirket ile 25/08/2022 tarihinde sözleşme imzalandığı, işin süresinin işyeri teslim tarihinden itibaren 90 (doksan) gün olduğu, işin 28/11/2022 tarihine kadar tamamlanarak geçici kabule hazır hale getirilmesi gerektiği, davacı şirket tarafından 16/11/2022 tarihli dilekçeyle 25 gün süre uzatımı talebinde bulunulduğu, Milas Orman İşletme Müdürlüğü'nün 14/12/2022 tarihli yazısı ile davacının talebi kabul edilerek işin 23/12/2022 tarihine kadar geçici kabule hazır hale getirilmesine karar verildiği,

anılan yazıda davacıya verilen ek süre ile birlikte, 23/12/2022 tarihine kadar yüklenmiş olunan yapım işini, işin Sözleşmesi, Teknik Şartnamesi, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve projesine uygun olarak tamamlanarak geçici kabule hazır duruma getirmesi, aksi durumda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri çerçevesinde tasfiye ve fesih işlemlerine başlanacağı ve firmanın ihalelere katılmaktan yasaklanması için iş ve işlemler başlatılacağının bildirildiği, verilen bu süre sonunda 23/12/2022 tarihinde mahallinde yapılan denetim neticesinde eksikliklerin tamamlanmadığının görüldüğü,

davacı şirketin yüklenicisi olduğu işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak mücbir bir sebep olmakzısın yerine getirmediği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Milas Kayadere 529 Kodda Yeni Yol Yapım işinde yaklaşık 4+600 km yol yaptığı, bu yolda 1400 tane ağacı yol güzergahında kesip, söktüğü ve 2+000 km yakın reglaj yaptığı, kök sökme işlemi haricinde kesim ve temizliğin de yüklenici firmaya yaptırılmasının hukuka aykırı olduğu, reglaj pozunun teklif cetvelinde olmadığından davalı kurumun yeni birim fiyat tespit etmesi gerektiği, eksik metraj hesaplaması yapıldığı, fazladan imalatların ve birim fiyat teknik cetvelde olmayan pozun da hesaplanıp ödenmesi gerektiği, 6 aylık bir yasaklama süresi ile amaç gerçekleşebilecek iken 1 yıl süreyle yasaklılık kararı verilmesinin ölçülü olmadığı, projeyi tamamlayamamasının mücbir sebep kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin ve İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Milas Orman İşletme Müdürlüğü tarafından, 17/07/2022 tarihinde gerçekleştirilen ve davacı uhdesinde kalan "Milas Orman İşletme Müdürlüğü, Kayadere 529 Kod Yolda Yeni Yol Yapım İşi" ihalesi uyarınca 25/08/2022 tarihinde aralarında imzalanan sözleşme feshedilmiş ve sonrasında davacı şirketin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25/f ve 26. maddeleri uyarınca 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir. Bu yasaklama kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

(...) hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.". "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinin (f) bendinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek (...)".

"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri (...) tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme düzenlemelerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanarak, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği;

mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme düzenlemelerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği açıktır.

4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendinde, "yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi" hâllerine özgü olarak sözleşmenin en az 10 gün süreli fesih bildirimi sonrasında aynı durumun devam etmesi hâlinde sona erdirilebileceği yönünde düzenlemeye yer verilmişken, aynı maddenin (b) bendi ise "sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde" süre verilmeksizin sözleşmenin feshedilebileceği düzenlenmiştir.

Bunun dışında, aktarılan düzenlemelere aykırı olmayacak şekilde taraflar arasında imzalanan sözleşmeyle fesih sürecine ilişkin özel düzenlemeler yapılabileceği de açıktır.

Davacı şirket ile ihaleyi gerçekleştiren idare arasında imzalanan Sözleşmenin "Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 25.1. maddesinde, idarece, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı; 25.3. maddesinde ise, idarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde idarenin sözleşmeyi feshedeceği belirtilmiştir.

Olayda, davacının 17/07/2022 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye teklif sunduğu ve uhdesinde kalan ihale için idare ile 31/08/2022 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlanıldığı, davalı idarenin ... tarih ve ... sayılı yazısı ile sözleşme kapsamında yapılması gerekip de davacı tarafından yerine getirilmeyen hususların tespit edildiği, davalı idare tarafından davacıya 25 takvim günü cezasız ek süre verilerek 23/12/2022 tarihine kadar işi tamamlaması gerektiği belirtilmiş olmakla birlikte bahsi geçen yazıda, davacıya işin zamanında bitirilmesi yönünde uyarılarda bulunulduğu ancak bu yazının 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendinde düzenlenen "en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtar" niteliğini taşımadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, davalı idare tarafından, taraflar arasında imzalanan Sözleşmenin 25.1. maddesi uyarınca en az 10 (on) günlük ihtar süresi verilmesi yoluna gidilmeden, 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesi uyarınca işin tamamlanmadığından bahisle doğrudan sözleşmenin feshine, devamında davacının 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği görülmektedir.

Bu durumda, dava konusu işlemde hukuka uygunluk; davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.