Danıştay 13. Daire E.2024/147 K.2024/1266

2- (DAVACI) ...Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 21/11/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kısmi Süreli Hizmet Alım İşi" ihalesinde ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen ... İnşaat Araç Kiralama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti. (...) tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ...tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine, yargı kararının gereğini yerine getirmek amacıyla yapılan inceleme neticesinde, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine yönelik tesis edilen ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davaya konu ihalede ...’in teklifinin en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bunun üzerine ... tarafından özetle “tarafından sunulan iş deneyim belgesinin usulüne uygun sunulmadığı, damga vergisinin şikâyete konu ihalenin ilan tarihi itibarıyla ödenmediği” iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

davacı tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşmeye ait ... dekont numaralı, 18/10/2022 ödeme tarihli, 5.947,04 TL tutarlı damga vergisinin ilan tarihinden önce ödendiğine ilişkin belgenin sunulduğu gerekçesiyle ...’in başvurusunun ... tarih ve ...... sayılı Kurul kararı ile reddedilmesi üzerine bu kararın iptali istemiyle açılan davada ...

İdare Mahkemesi’nin ... tarih ve E:..., K: ...sayılı kararıyla davacı tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşmeye ait damga vergisine ilişkin ... dekont numaralı ödemenin 18/11/2022 tarihinde yapıldığından iptal edildiği, verilen iptal kararı üzerine Kurul tarafından yapılan inceleme neticesinde, dava konusu Kurul kararıyla özetle, “Mahkeme tarafından Uşak Vergi Dairesi Müdürlüğü'nden talep edilmesi sonucunda sözleşmeye ilişkin damga vergisinin 18/11/2022 tarihinde ödendiği, bu tarihin de ihale ilan tarihi olan 28/10/2022 tarihinden sonra olduğu belirlenmiştir.

Bu yönüyle damga vergisinin ödenme tarihi açısından mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 17’nci maddesinin (c) bendinde sahte belge kullanmak ve bunlara teşebbüs etmek yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından ayrıca aynı Kanun’un 10’uncu maddesinin (j) bendinde Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alındığından adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.” denilmek suretiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlendiği bahse konu işlemin iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı;

Dava konusu uyuşmazlıkta, dava konusu işlemde belirtildiği üzere Cumhuriyet Başsavcılığı'na yapılan suç duyurusu neticesinde ...

Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen... sayılı soruşturmada, ... tarihinde, sahte olduğu ileri sürülen belgenin fotokopi niteliğinde olduğu, bu haliyle aldatıcılık niteliğinin olmadığı, dolayısıyla resmi evrakta sahtecilik suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, davacı tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan sözleşmeye ait ... dekont numaralı damga vergisi ödemesine ilişkin bilgi ve belgelerin ilgili Mahkeme tarafından Vergi Dairesi'nden araştırılması sonucunda ödeme tarihinin 18/10/2022 tarihi olmadığı belirlendiğinden,

bu hususun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17. maddesi kapsamında olduğu ve belgenin ödeme tarihinin değiştirilerek ihalede sunulduğundan bahisle dava konusu işlem tesis edilmişse de sahte olduğu ileri sürülen belgenin, davacı tarafından düzenlendiği hususu net bir şekilde açıklığa kavuşturulmadan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin Mahkeme kararının gereğini yerine getirmek amacıyla tesis edildiği, davacının sunduğu belgede ödeme tarihinin değiştirildiğinin sabit olduğu, bu nedenle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesinin 6. fıkrasında, temyiz dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin tamamının ödenmemiş olması hâlinde, kararı veren merci tarafından verilecek yedi günlük süre içerisinde tamamlanması, aksi takdirde temyizden vazgeçilmiş sayılacağı hususunun temyiz edene yazılı olarak bildirileceği, verilen süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, ilgili merciin kararın temyiz edilmemiş sayılmasına karar vereceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; ...

İdare Mahkemesi'nin temyize konu kararının ... tarihinde davacı vekilinin "UETS" adresine gönderildiği ve ... tarihinde tebliğ edilmiş sayıldığı, bunun üzerine davacı vekili tarafından...3 tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren dilekçe ile temyiz başvurusunda bulunulduğu, ancak temyiz başvuru harcı ve temyiz karar harcının yatırılmadığının anlaşılması üzerine ...İdare Mahkemesi'nin 25/12/2023 tarihli müzekkeresi ile temyiz isteminin işleme konulabilmesi için temyiz harç eksikliğinin 2577 sayılı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca yazının tebliğinden itibaren 7 gün içinde tamamlanması,

aksi hâlde temyiz isteminden vazgeçilmiş sayılacağına karar verileceğinin belirtildiği, bu yazının da 25/12/2023 tarihinde davacı vekilinin "UETS" adresine gönderildiği ve 30/12/2023 tarihinde tebliğ edilmiş sayıldığı, buna karşın verilen 7 günlük süre içinde söz konusu eksikliğin giderilmediği, bu arada davalı idare tarafından da 12/12/2023 tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren dilekçe ile kararın temyiz edildiği, idarenin temyiz dilekçesinin 19/01/2024 tarihinde davacı vekilinin "UETS" adresine gönderilmesi ve 24/01/2024 tarihinde tebliğ edilmiş sayılması üzerine,

07/02/2024 tarihinde Danıştay kaydına giren dilekçe ile davacı vekilinin katılma yoluyla Mahkeme kararını temyiz ettiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, harç eksikliğinin tamamlatılması için ...İdare Mahkemesi'nce davacıya gönderilen 25/12/2023 tarihli yazı davacı vekiline tebliğ edilmiş sayıldığı 30/12/2023 tarihinden itibaren 7 günlük süre geçmekle birlikte davacının İdare Mahkemesi kararını temyiz etmemiş sayılması durumu gerçekleşmiş bulunmaktadır.

Katılma yoluyla temyiz imkânının 2577 sayılı Kanun'un 48. maddesinin 3. fıkrasında "kararı süresinde temyiz etmemiş" tarafa sağlanan bir imkân olduğu, davacının ise süresinde kararı temyiz ettiği ancak ödemesi gereken harçları yapılan bildirime rağmen ödemediği gözetildiğinde bu aşamadan sonra davacının katılma yoluyla kararı temyiz etmesi mümkün olmadığından 2577 sayılı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca Mahkeme kararının temyiz edilmemiş sayılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü tarafından... tarihinde açık ihale usulü ile “Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kısmi Süreli Hizmet Alımı İşi” ihalesi gerçekleştirilmiş, ihalede davacının teklifi en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir. Bunun üzerine, aynı ihaleye katılan ... tarafından, "davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin usulüne uygun sunulmadığı, damga vergisinin şikâyete konu ihalenin ilan tarihi itibarıyla ödenmediği" iddiasıyla yaptığı şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine 21/12/2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu itirazen şikâyet başvurusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla reddedilmiştir.

Bunun üzerine ... tarafından Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... sayılı ara kararı ile davacı şirket tarafından ihale dosyasına iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşmeye ait damga vergisinin ödendiğine ilişkin bilgi ve belgeler ...

Vergi Dairesi Müdürlüğü'nden istenilmiş, ... tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren yazı ve ekinde yer alan belgelerden, ihalenin birinci kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacı tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşmeye ait damga vergisine ilişkin ... dekont numaralı ödemenin ... tarihinde yapıldığı anlaşılmış; bunun üzerine Mahkeme'nin... tarih ve E:...

K:... sayılı kararıyla özetle, "...04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca iş deneyiminin belgelendirilmesine ilişkin olan sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi (28/10/2022) itibarıyla ödenmiş olması gerekirken, 18/11/2022 tarihinde ödendiği anlaşıldığından..." ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı iptal edilmiş, bu karar da Dairemizin ... tarih ve E:...

K:... sayılı kararıyla onanmıştır.

...

İdare Mahkemesi'nin iptal kararının uygulanması amacıyla tesis edilen dava konusu Kurul kararıyla özetle, "ihalede en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacı tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla özel sektöre gerçekleştirilen işe ilişkin sözleşme, sözleşme kapsamında düzenlendiği anlaşılan 2 (iki) adet e-arşiv fatura, SGK belgeleri, damga vergisinin ödendiğine ilişkin belgenin beyan edildiği, davacı tarafından anılan sözleşmeye ait ... dekont numaralı, 18/10/2022 ödeme tarihli 5.947,04 TL tutarlı damga vergisinin ilan tarihinden önce (28/10/2022) ödendiğine ilişkin belgenin sunulduğu,

ancak sözleşmeye ait damga vergisine ilişkin ... dekont numaralı ödemenin 18/11/2022 tarihinde yapıldığının anlaşıldığı, damga vergisi ödemesine ilişkin bilgi ve belgelerin ilgili Mahkeme tarafından Vergi Dairesi’nden araştırılması sonucunda ödeme tarihinin 18/10/2022 tarihi olmadığı belirlendiğinden, bu hususun 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17. maddesi kapsamında olduğu ve belgenin ödeme tarihinin değiştirilerek ihalede sunulduğu belirlendiğinden" bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinin 4. fıkrası (j) bendinde: "17'nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen." isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kurala bağlanmış; "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek" yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Tekliflerin alınması ve açılması" başlıklı 36. maddesinde, teklif zarflarının isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılacağı, isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığının ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığının kontrol edileceği, belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan isteklilerin tutanakla tespit edileceği, bu aşamada hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilemeyeceği, teklifi oluşturan belgelerin düzeltilemeyeceği ve tamamlanamayacağı kuralı yer almış.

"Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin 2. fıkrasında: "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir…" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu uyuşmazlıkta, davacı tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla ... Çevre Danışmanlık Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti. ile aralarında ... tarihinde imzalanan sözleşmenin sunulduğu, ayrıca bahse konu sözleşme kapsamında düzenlendiği anlaşılan 2 adet e-arşiv faturası ile birlikte sözleşmeye ait ... dekont numaralı, 18/10/2022 ödeme tarihli 5.947,04 TL tutarlı damga vergisinin ilan tarihinden önce (28/10/2022) ödendiğine ilişkin belgenin sunulduğu, akabinde ihale komisyonu kararıyla ihalenin davacının uhdesinde bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Bunun üzerine ... şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu 11/01/2023 tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla reddedilmişse de bu Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada ...

İdare Mahkemesi'nin ...arih ve E:... sayılı ara kararı ile davacı şirket tarafından ihale dosyasına iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşmeye ait damga vergisinin ödendiğine ilişkin bilgi ve belgelerin Uşak Vergi Dairesi Müdürlüğü'nden istenildiği, Vergi Dairesi'nin sunduğu cevap ve eki belgelerden davacı tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşmeye ait damga vergisine ilişkin ... dekont numaralı ödemenin 18/11/2022 tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda; davacı tarafından sunulan dekontun içeriği itibariyle gerçeği yansıtmadığı, esasında ihale ilan tarihinden (28/10/2022) sonra (18/11/2022) ödenen damga vergisinin ödenme tarihinin, ihalede sunulan belgede farklı (18/10/2022) olarak gösterildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar temyize konu İdare Mahkemesi kararında "sahte olduğu ileri sürülen belgenin, davacı tarafından düzenlendiği hususu net bir şekilde açıklığa kavuşturulma(dığından)" bahsedilmekteyse de 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, yalnızca sahte belge düzenlemek değil, bunları kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek de yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmıştır.

Bu durumda, davacının içeriği itibariyle gerçeği yansıtmayan belgeyi ihalede sunduğu konusunda herhangi bir ihtilaf bulunmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Dava dosyasının incelenmesinden; .... İdare Mahkemesi'nin temyize konu kararının 01/12/2023 tarihinde davacı vekilinin "Uets" adresine tebliğ edildiği ve 12/06/2023 tarihinde tebliğ edilmiş sayıldığı, bunun üzerine davacı vekili tarafından 20/12/2023 tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren dilekçe ile itemyiz başvurusunda bulunulduğu, ancak temyiz başvuru harcı ve temyiz karar harcının yatırılmadığının anlaşılması üzerine ....

İdare Mahkemesi'nin...tarihli yazısı ile temyiz isteminin işleme konulabilmesi için temyiz harç eksikliğinin 2577 sayılı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca yazının tebliğinden itibaren 7 gün içinde tamamlanması, aksi hâlde temyiz isteminden vazgeçilmiş sayılacağına karar verileceğinin belirtildiği, bu yazının da...tarihinde davacı vekilinin "Uets" adresine tebliğ edildiği ve ...tarihinde tebliğ edilmiş sayıldığı, buna karşın verilen 7 günlük süre içinde söz konusu eksikliğin giderilmediği,

bu arada davalı idarenin 12/12/2023 tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren dilekçe ile İdare Mahkemesi kararını temyiz ettiği, idarenin temyiz dilekçesinin 19/01/2024 tarihinde davacı vekilinin "Uets" adresine tebliğ edildiği ve 24/01/2024 tarihinde tebliğ edilmiş sayıldığı, bunun üzerine 07/02/2024 tarihinde Danıştay kaydına giren dilekçe ile davacı vekilinin katılma yoluyla İdare Mahkemesi kararını temyiz ettiği anlaşılmaktadır.

2577 sayılı Kanunun 48. maddesinin 6. fıkrasında, temyiz dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin tamamının ödenmemiş olması hâlinde, kararı veren merci tarafından verilecek yedi günlük süre içerisinde tamamlanması, aksi takdirde temyizden vazgeçilmiş sayılacağı hususunun temyiz edene yazılı olarak bildirileceği, verilen süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, ilgili merciin kararın temyiz edilmemiş sayılmasına karar vereceği kurala bağlanmıştır.

Bununla birlikte, 2577 sayılı Kanunun 48. maddesinin 3. fıkrasında "...Cevap veren, kararı süresinde temyiz etmemiş olsa bile düzenleyeceği dilekçesinde, temyiz isteminde bulunabilir. Bu takdirde bu dilekçeler temyiz dilekçesi yerine geçer." düzenlemesine yer verilmiştir.

Her ne kadar harç eksikliğinin tamamlaması için ... İdare Mahkemesi'nin ... tarihli yazısının davacı vekiline tebliğ edilmiş sayıldığı... tarihinden itibaren 7 günlük süre içerisinde harç eksilikliği tamamlanmamışsa da davacı vekili tarafından davalı idarenin temyiz dilekçesinin kendilerine tebliği üzerine Danıştay kaydına giren dilekçe ile İdare Mahkemesi kararının süresi içerisinde temyiz edildiği anlaşılmaktadır.

2577 sayılı Kanunda katılma yoluyla temyizin usulüne yer verilmekle birlikte, harç yatırılmadan yapılan temyiz başvurusundan sonra, cevap dilekçesiyle gerekli harçlar yatırılmak suretiyle temyiz başvurusunda bulunulamayacağına dair bir kurala yer verilmemiştir. Usul hükümlerinin katı yorumlanmasının ilgilinin mahkemeye erişim hakkını engelleyeceği gibi somut olayda olduğu şekliyle muhatabının aleyhine sonuçlar doğuran mahkeme kararının üst mahkeme nezdinde tartışılmasına da engel olabileceği kanaatine varılmaktadır.

Bu itibarla, davacının katılma yoluyla yapmış olduğu temyiz isteminin incelenmesi gerekirken davacı tarafından Mahkeme kararının 2577 sayılı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca temyiz edilmemiş sayılmasına karar verilmesine ilişkin karara katılmıyorum.