Danıştay 13. Daire E.2024/1668 K.2025/374

Dava konusu istem: Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi Genel Müdürlüğünce Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü Ve Bağlı Dağıtım Şirketlerinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3'üncü maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal Ve Hizmet Alımları Hakkında Yönetmelik uyarınca gerçekleştirilen ... tarih ve ... ihale kayıt numaralı "Kurumsal Envanter Yönetimi ve Proje Onay Sistemi (KEYPOS-FAZ-2) Temini" ihalesinde davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair ... tarih ve ... sayılı ihale komisyonu kararı ile bu karara karşı yapılan itirazın reddine dair ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; dava konusu ihaleye davacı tarafından ...

Kablo Tv ve İşletme Anonim Şirketi (...) tarafından düzenlenmiş iş deneyim belgesinin sunulduğu, mezkur iş deneyim belgesinin EKAP'tan düzenlenmediği ve iş deneyimine konu işe ilişkin sözleşme ve faturanın da yine davacı tarafından sunulmadığından bahisle ihale komisyonu kararı ile davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu karara karşı davacı tarafından yapılan itirazın reddi üzerine bakılan davanın açıldığı,

somut olayda taraflar arasındaki uyuşmazlığın yapılan ihalede davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin iş deneyimini tevsik etme amacıyla kullanılıp kullanamayacağı ile buna bağlı olarak davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka uygun olup olmadığına ilişkin olduğu,

gerek tesis edilen idari işlemlerde gerekse tarafların iddia ve savunmalarında iş deneyim belgesinin EKAP üzerinden sunulmasının gerekip gerekmediği hususları üzerinde durulmuş ise de, ihalenin 4734 sayılı Kanun'dan istisna olarak davalı idare tarafından çıkarılan Yönetmelik düzenlemelerine göre yürütüldüğü ve Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan alt düzenleyici işlemlerin ancak anılan Yönetmelik'te bir düzenleme bulunmaması halinde uygulanabileceği gözetildiğinde uyuşmazlığın öncelikle Yönetmelik düzenlemeleri doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiği,

Yönetmelik'te iş deneyim belgelerinin asıllarının ya da onaylı örneklerinin sunulması gerekliliğine ilişkin düzenleme bulunmakla birlikte bu belgelerin EKAP sistemi üzerinden sunulmasını zorunlu kılan bir düzenlemeye yer verilmediği,

davacının iş deneyimini tevsik etme amacıyla sunmuş olduğu ... tarafından düzenlenen iş deneyim belgesine konu işin 'özel sektöre gerçekleştirilen işler' kapsamında kaldığında da duraksama bulunmadığından iş deneyiminin bu bakımdan Yönetmelik'in 46. maddesine uygun olarak tevsik edilip edilmediği yönünden değerlendirilmesi gerektiği, bu durumda, anılan madde uyarınca özel sektöre gerçekleştirilen işlere ilişkin deneyimin belirlenmesinde sözleşme ve bu sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri, sosyal güvenlik prim ödemeleri,

işyeri bildirgesi gibi belgelerin dikkate alınacağı ve özel sektöre gerçekleştirilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile bunun ihale komisyonunca dikkate alınamayacağı açıkça düzenlendiğinden davacı tarafından yalnızca iş deneyim belgesi sunulup aktarılan maddede yer verilen belgelerin sunulmaması karşısında iş deneyiminin usulüne uygun olarak tevsik edilemediği anlaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve buna yapılan itirazın reddi yönündeki dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu ihalenin istisna kapsamında olduğu, gerçekleştirilen ihalede ceza ve yasaklara ilişkin hükümler hariç olmak üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerinin uygulanamayacağı, İdare Mahkemenin gerekçesine esas aldığı 11/11/2009 tarih ve 27403 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 05/05/2018 tarih ve 30412 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.

Genel Müdürlüğünün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımları Hakkında Yönetmelik ile ilga edildiği, Mahkemece mülga Yönetmeliğin atıf yapılan maddelerine yeni Yönetmelikte yer verilmediği, ...'ın fonksiyonel anlamda idare olduğu ve özel sektör olarak kabul edilemeyeceği, dava konusu işlemlerin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, idarenin kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği, herhangi bir belge eksikliğinin olmadığı, iş deneyim belgesinin aslının dosyada bulunduğu, iş deneyim belgesinin geçerliliği ve gerçekliği yönünden bir tereddüt bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı tarafça sunulan iş deneyim belgesi EKAP'tan düzenlenmediğinden ve özel sektöre gerçekleştirilen işlere ilişkin deneyimin belirlenmesinde kullanılacak olan sözleşme ve bu sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri, sosyal güvenlik prim ödemeleri, iş yeri bildirgesi gibi belgeler davacı tarafından sunulmadığından davacının teklifinin haklı olarak değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi Genel Müdürlüğünce Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü Ve Bağlı Dağıtım Şirketlerinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3'üncü maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal Ve Hizmet Alımları Hakkında Yönetmelik uyarınca ... ihale kayıt numaralı "Kurumsal Envanter Yönetimi ve Proje Onay Sistemi (KEYPOS-FAZ-2) Temini" ihalesi gerçekleştirilmiş, ihaleye davacıyla birlikte dört istekli teklif vermiştir.

Davacı tarafından ihalede ... tarafından düzenlenen iş deneyim belgesi sunulmuş, ancak ... tarih ve ... sayılı ihale komisyonu kararı ile "... Kablo Tv ve İşletme A.Ş.'nin iş deneyim belgesi düzenleme yetkisinin bulunduğunun anlaşıldığı ancak istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesi isimli belgenin EKAP'tan düzenlenmediğinin tespit edildiği, ayrıca idari şartnamenin 7.4.1. maddesinde EKAP'tan düzenlenemeyen Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işler kısmında belirtilen sözleşme ve faturanın da istekli tarafından sunulmadığı" gerekçesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Davacı tarafından anılan ihale komisyon kararına karşı 02/01/2024 tarihinde idare kayıtlarına giren dilekçe ile itiraz edilmiş, yapılan itiraz ... tarih ve ... sayılı işlem ile reddedilmiştir.

Bakılan davada davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair ... tarih ve ... sayılı ihale komisyonu kararı ile ihale komisyonu kararına yapılan itirazın reddine dair ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (g) bendinde,

"2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları,

...

Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir." kuralı yer almaktadır.

05/05/2018 tarih ve 30412 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü Ve Bağlı Dağıtım Şirketlerinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3'üncü maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal Ve Hizmet Alımları Hakkında Yönetmeliğin "Yeterliliğe ilişkin belgeler" başlıklı 31. maddesinde, "(1) İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

...

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

...

2) İhale dokümanında belirtilen özelliklere sahip İş deneyim belgesi.

..." aynı Yönetmeliğin "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 41. maddesinde ise, "(1) Satın Alma ve İhale Komisyonunun kararı doğrultusunda, ilgili birim tarafından tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde kullanılmak amacıyla bu Yönetmeliğin 40 ıncı maddesi hükümleri kapsamında net olmadığı anlaşılan hususlarla ilgili olmak üzere, isteklilerden yazılı şekilde tekliflerini açıklamaları istenebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilemez ve yapılamaz.

(2) Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile ihale dokümanında talep edilmesi halinde geçici teminatı usulüne uygun olmadığı tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır...." düzenlemesi yer almaktadır.

Dava konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.4. maddesinde, mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler düzenlenmiş, idari şartnamenin 7.4.1. maddesinde "... Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır. (EKAP'tan düzenlenemeyen iş deneyim belgeleri için)

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde, sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgeler,

personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar.

Sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgeler, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler başvuru veya teklif kapsamında sunulabileceği gibi sözleşme aşamasında da sunulabilir..." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi Genel Müdürlüğünce Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü Ve Bağlı Dağıtım Şirketlerinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3'üncü maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal Ve Hizmet Alımları Hakkında Yönetmelik uyarınca gerçekleştirilen "Kurumsal Envanter Yönetimi ve Proje Onay Sistemi (KEYPOS-FAZ-2) Temini" ihalesinde davacının ... tarafından düzenlenen iş deneyim belgesini sunduğu, ancak iş deneyim belgesi EKAP'tan sunulmadığı ve idari şartnamede belirtilen belgeler eklenmediği gerekçesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, uyuşmazlıkta ihtilafın ... tarafından düzenlenen iş deneyim belgesinin EKAP'tan sunulmasının gerekip gerekmediği hususundan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin 7.4.1. maddesinde EKAP'tan düzenlenemeyen iş deneyim belgeleri için bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesindeki esaslar düzenlenmiş olup, uyuşmazlığın çözümü için ...'ın iş deneyim belgesi düzenleme yetkisinin bulunup bulunmadığı hususunun öncelikle irdelenmesi gerekmektedir.

406 sayılı Kanun ve şirket ana sözleşmesi çerçevesinde ... A.Ş.'nin hukuki statüsü irdelendiğinde; hisselerinin tamamı kamuya ait, tüzel kişiliği haiz, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'nın ilişkili kuruluşu olduğu, yönetim kurulu üyelerinin anılan Bakanlığın aday gösterdiği kişilerden seçildiği, faaliyet alanının ulusal egemenlik kapsamındaki uydu yörünge pozisyonlarının hakları, yönetimi ve işletme yetkisine sahip olmak, bunlarla ilgili her türlü işlemi gerçekleştirmek, e-devlet hizmetlerini yürütmek ve benzeri hususlar olarak belirlendiği, bu hale göre tekel niteliğinde kamu hizmeti yürütmekle görevlendirilen bir kamu kurumu olduğu anlaşılmaktadır.

... A.Ş.'nin şirket statüsünde kurulmuş olması ve 406 sayılı Kanun'da özel hukuk kurallarına tabi olduğunun belirtilmesi, kamusal yetki kullandığı ölçüde idare hukuku kurallarının uygulanmasından bağışıklık kazandırmayacaktır. Bu durum, ... A.Ş.'nin rutin faaliyetlerinin yürütülmesinde, personel istihdam rejiminde ve benzeri hususlarda özel hukuk kurallarının uygulanmasına engel değildir. (ULUSOY Ali, Yeni Türk İdare Hukuku, 2019, Ankara, s. 211).

..., 406 sayılı Kanunla kurulan bir kamu kurumu olarak ulusal egemenlik kapsamındaki uydu işletmeciliği ve e-devlet hizmetlerini yürütmekte olup, tekel niteliğindeki söz konusu hizmetleri yerine getirirken kamusal yetki kullanan ...'ın kamusal yükümlülüklere de tabi olduğu açıktır.

Bir kamu kurumu olan ... A.Ş.'nin, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kamu kuruluşu niteliğinde olduğu ve bu nedenle adı geçen kuruluş tarafından bedel içeren bir sözleşmeye dayalı olarak yaptırılan TKGM 3B şehir modelleri yönetim bilgi sistemi kurulması hizmetine ilişkin olarak EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenmesi gerektiği, ancak sunulan belgenin EKAP üzerinden düzenlenmediği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddine ilişkin ilişkin İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden; Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü'nce 29/12/2023 tarihinde açık ihale usulüyle Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü Ve Bağlı Dağıtım Şirketlerinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3'üncü maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal Ve Hizmet Alımları Hakkında Yönetmelik uyarınca ... İhale Kayıt Numaralı "Kurumsal Envanter Yönetimi ve Proje Onay Sistemi (KEYPOS-FAZ-2) Temini" ihalesinin gerçekleştirildiği, ihaleye davacıyla birlikte dört isteklinin teklif verdiği, ... A.Ş. tarafından düzenlenen iş deneyim belgesinin davacı tarafından idareye sunulduğu, ancak iş deneyim belgesinin EKAP'tan düzenlenmediği gerekçesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu ihalenin de dayanağı olan 05/05/2018 tarih ve 30412 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.

Genel Müdürlüğü Ve Bağlı Dağıtım Şirketlerinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3'üncü maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal Ve Hizmet Alımları Hakkında Yönetmeliğin "Yeterliliğe ilişkin belgeler" başlıklı 31. maddesi uyarınca ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında belirtilen özelliklere sahip iş deneyim belgesinin istenebileceği anlaşılmakta olup, davacının ...

A.Ş. tarafından düzenlenen iş deneyim belgesini ihale kapsamında davalı idareye sunduğu, ancak söz konusu iş deneyim belgesi EKAP üzerinden düzenlenmediği için davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

İhalelerde iş deneyim belgesi istenilmesinin temelinde, ilgililerin mesleki ve teknik yeterliğinin tespit edilmesi, ihale konusu işin istekli tarafından yapılabilirliğinin belirlenmesi hususu yatmaktadır. İsteklilerden iş deneyim belgesi istenilerek, daha önce ihale konusu işi veya şartnamede tanımlanmış benzer bir işi yapmak suretiyle, bu türden işlerle ilgili deneyim sahibi olduklarını ortaya koymaları amaçlanmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalede davacı tarafından benzer iş tanımına uygun olan ve ... A.Ş. tarafından düzenlenen iş deneyim belgesinin davalı idareye sunulduğu dolayısıyla davacı tarafından ihale konusu işe ilişkin mesleki ve teknik yeterliğin anılan belgeyle tevsik edildiği dikkate alındığında davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ihale komisyonu kararında ve bu karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararının bozularak dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.