Danıştay 13. Daire E.2024/1951 K.2024/3586

Dava konusu istem: Jandarma Genel Komutanlığı tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/b maddesine istinaden pazarlık usulü ile ... tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı 4 kalem 4 kısım asayiş kıyafeti alımı ihalesi (2. kısım pantolon asayiş kıyafeti, 3. kısım 120.000 adet rüzgar ceketi asayiş kıyafeti) uhdesinde kalan davacının ihale tarihi itibarıyla vergi borcu bulunmadığını kanıtlayacak şekilde düzenlenmiş belgeyi sözleşme yapılması gereken yasal süre içerisinde sunamadığından bahisle geçici teminatının irat kaydedilen 4.716.000,00-TL'lik kısmının, davalı idareye gelir kaydedildiği tarihten itibaren TCMB avans işlemlerinde uygulanan yıllık ve değişen oranlardaki avans faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda.

Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan isteklilerin ihale dışı bırakılmasının gerektiği, bu çerçevede istekliler tarafından e-teklif kapsamında gönderilen birim fiyat teklif mektubunda ihale tarihinde kesinleşmiş vergi borcunu haiz olmadıklarına ilişkin ibarenin yazılması suretiyle bahse konu hususun taahhüt edilmesinin gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekliden ise anılan durumda olmadıklarına dair belgenin sözleşme imzalanmadan önce idarece istenilmesinin zorunlu olduğu,

bunların yanı sıra ihaleye katılan isteklilerin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın taahhüt edilen duruma aykırı hususların bulunduğunun anlaşılması (vergi borcu bulunması gibi) halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiği;

Uyuşmazlık konusu ihalenin davacı şirketin uhdesinde bırakılması hususundaki kararın istekliye EKAP üzerinden 03/01/2023 tarihinde tebliğ edildiği, 31/01/2023 tarihli sözleşmeye davet yazısı ile 09/02/2023 tarihine kadar gerekli belgeleri getirerek, sözleşmenin imzalanması gerektiğinin davacıya bildirildiği, davacı şirket adına yetkili personel tarafından sözleşme imzalanmak maksadıyla 09/02/2023 tarihinde ihale komisyonuna başvurulduğu,

ihale komisyonunca davacı şirket tarafından sunulan belgeler incelendiğinde, ihale tarihi olan 22/12/2022 tarihi itibarıyla vergi borcu bulunmadığına dair yazı sunulması gerekirken 03/01/2023 tarihi itibarıyla vergi borcu bulunmadığına dair düzenlendiğinin, diğer belgelerin ise ihale tarihinden sonra ve güncel olduğunun tespit edildiği,

firma yetkilisinin aynı tarihli dilekçesi ile ihale tarihi itibarıyla vergi borcu yoktur belgesini sunamayacağını idareye beyan ettiği, davacı şirketin ihale tarihi itibarıyla vergi borcu bulunmadığını kanıtlayacak şekilde düzenlenmiş belgeyi, sözleşme yapılması gereken yasal süre içerisinde (09/02/2023) sunamadığından istekli ile sözleşme imzalanamadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği gereği ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile sözleşme yapılarak ihale sürecinin tamamlandığı,

davacının verdiği ilk tekliflerin toplamı olan (120.000.000,00-TL+37.200.000,00-TL olmak üzere) 157.200.000,00-TL'nin %3'ü oranında yatırdığı teminattan toplam 4.716.000,00-TL'nin irat kaydedildiği;

Her ne kadar davacı şirketin geçici teminatının gelir kaydedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamakta ise de, ihalenin uhdesinde kalmasını sağlayan ilk tekliflerinin değil son tekliflerinin toplamının %3'ü oranında teminatının irat kaydedilmesi gerektiği, bu itibarla, (18.840.000.00-TL+ 82.800.000,00-TL olmak üzere) toplam 101.640.000,00-TL'nin %3'ü olan 3.049.200,00-TL'nin irat kaydedilmesi, fazlaya ilişkin kısım olan 1.666.800,00-TL'nin ise teminatın gelir kaydedildiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacı şirkete iadesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, davacının maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 1.666.800,00-TL'nin idareye gelir kaydedildiği tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin 3.049.200,00-TL'nin tazmini istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı davalı idarece istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, harçtan muaf olunduğundan yargılama giderleri içerisinde aleyhe harca hükmedilemeyeceği, ilk teklif edilen bedel üzerinden alınan ve ihaleye katılma şartlarından olan geçici teminatın uygun bulunmasını müteakip ihalede pazarlık aşamasına geçilerek tekliflerin görüşülmeye başlandığı, mevzuatta geçici teminatın ilk teklif üzerinden belirlenemeyeceğine yönelik bir düzenleme olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyize konu kararın usul ve hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemine konu Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Jandarma Genel Komutanlığı tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/b maddesine istinaden pazarlık usulü ile 22/12/2022 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı 4 kalem 4 kısım asayiş kıyafeti alımı ihalesi 2. kısım pantolon asayiş kıyafeti ve 3. kısım 120.000 adet rüzgar ceketi asayiş kıyafeti yönünden ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacının uhdesinde bırakılmış, söz konusu karar davacıya EKAP üzerinden 03/01/2023 tarihinde tebliğ edilmiştir.

31/01/2023 tarihli sözleşmeye davet yazısı ile 09/02/2023 tarihine kadar gerekli belgelerin getirilerek, sözleşmenin imzalanması hususu davacıya bildirilmiş, firma adına yetkili personel tarafından sözleşme imzalanmak maksadıyla 09/02/2023 tarihinde ihale komisyonuna başvurulmuştur.

İhale komisyonunca, istekli tarafından sunulan belgeler incelendiğinde, ihale tarihi olan 22/12/2022 tarihi itibarıyla vergi borcu bulunmadığına dair sunulması gereken yazının, 03/01/2023 tarihi itibarıyla vergi borcu bulunmadığına dair düzenlendiği tespit edilmiş, firma hakkında yapılan incelemede de ihale tarihi itibarıyla 6.530.305,61-TL vergi borcunun bulunduğu tespit edilmiş, ayrıca firma yetkilisinin 03/01/2023 tarihli dilekçesi ile ihale tarihi itibarıyla vergi borcu olmadığına dair belgenin sunulamayacağı idareye beyan edilmiştir.

Bunun üzerine, davacı şirketin ihale tarihi itibarıyla vergi borcu bulunmadığını kanıtlayacak şekilde düzenlenmiş belgeyi sözleşme yapılması gereken yasal süre içerisinde (09/02/2023) sunamadığından bahisle davacıyla sözleşme imzalanamamış, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan istekli ile sözleşme yapılarak ihale süreci tamamlanmış, bunun akabinde de davacının verdiği ilk tekliflerin toplamı olan (120.000.000,00-TL + 37.200.000,00-TL olmak üzere) 157.200.000,00-TL'nin %3'ü oranında olmak üzere geçici teminatın 4.716,000.00-TL'si irat kaydedilmiştir.

Davacı tarafından, geçici teminatının irat kaydedilen kısmının, davalı idareye gelir kaydedildiği tarihten itibaren TCMB avans işlemlerinde uygulanan yıllık ve değişen oranlardaki avans faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

14/02/2019 tarih ve 30686 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, 13/02/2019 tarih ve 758 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'yla yürürlüğe konulmasına karar verilen "İçişleri Bakanlığı Tarafından, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü Maddesinin (b) Bendi Kapsamında Yapılacak Alımlara İlişkin Usul ve Esaslar"ın 1. maddesinde, bu Usul ve Esasların amacının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (b) bendi uyarınca yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde uygulanacak usul ve esasları belirlemek olduğu kurala bağlanmış; "Alıma katılabilmek için gerekli belgeler ve yeterlik kuralları" başlıklı 8. maddesinde,

"(1) Alım dokümanında düzenlenmek şartıyla alıma katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak bilgi ve belgeler istenebilir.

(2) Alım konusu işin niteliğine göre istenilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı ve belgelerin taşıması gereken yeterlik kriterleri dokümanda veya davet belgelerinde belirtilir.

(3) Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği İdare tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya kendisinden alım yapılmasına karar verilen istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin alım dokümanında belirtilen sürede verilmemesi hallerinde, bu durumda olanlar alım dışı bırakılarak alınmışsa geçici teminatları gelir kaydedilir." kuralı yer almıştır.

Anılan Usul ve Esasların 21. maddesinde alımlarda geçici ve kesin teminat alınması halinde, 4734 sayılı Kanun ile 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözlemeleri Kanunu'nda belirlenen hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş, 4734 sayılı Kanunu'nun 33. maddesinde ise ihalelerde, teklif edilen bedelin %3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı kurala bağlanmıştır.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin "Sözleşme Yapılmasında İsteklinin Görev ve Sorumluluğu" başlıklı 35. maddesinde, “35.1.

İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile (varsa kesin teminatı verip) diğer yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. (Kamu kurumları ile kamu iktisadi teşekküllerinde bu madde uygulanmayacaktır.) 35.2.

İhale üzerinde kalan isteklinin (varsa) kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin (varsa) geçici teminatı gelir kaydedilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesisinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, kesinleşen ihale komisyonu kararı onaylandıktan sonra ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini ve taahhüt ettiği hususları yerine getirmek suretiyle sözleşmeye davet yazısının gönderilmesi gerektiği, ihale üzerinde kalan istekli tarafından ise kesin teminat verilerek sözleşmenin imzalanması zorunluluğunun bulunduğu, mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli tarafından bu zorunluluğa uyulmaması halinde, geçici teminatının gelir kaydedileceği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, 31/01/2023 tarihinde davacıya sözleşmeye davet yazısı gönderilmesine rağmen, on günlük süre içinde, sözleşmenin imzalanması için gerekli belgelerden olan ihale tarihi itibarıyla vergi borcu bulunmadığına dair belge sunularak sözleşmenin imzalanamadığı, zira davacının ihale tarihi itibarıyla vergi borcu bulunduğunun tespit edildiği, buna göre, davacı tarafından ihale tarihi itibarıyla vergi borcu bulunmadığı yönündeki taahhüdüne aykırı davranıldığından bahisle, davacının verdiği ilk tekliflerin toplamının %3'ü oranında geçici teminatının 4.716.000,00-TL'lik kısmının irat kaydedildiği görülmektedir.

Kesinleşen ihale dokümanı gereği sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken "ihale tarihi itibarıyla vergi borcu bulunmadığına" dair belgeyi sunmayan ve mevzuatta öngörülen süre içerisinde idare ile sözleşme imzalamayan davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesinin hukuka uygun olduğu açıktır.

Geçici teminatın irat kaydedilmesi işleminin miktar bakımından hukuka uygun olup olmadığı hususuna gelince;

4734 sayılı Kanun'un 33. maddesinde, ihalelerde teklif edilen bedelin %3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı kurala bağlanmış olup, ihalelerde verilen tekliflerin geçerli kabul edilebilmesinin ilk şartı teklif edilen bedelin en az %3'ü oranında geçici teminat sunulmasıdır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde de geçici teminatın isteklinin ilk teklif bedelinin en az %3'ü oranında alınması gerektiğinde bir tereddüt bulunmadığından, geçici teminattan irat kaydedilecek tutarın hesabında da isteklinin ilk teklif bedelinin %3'ünün esas alınmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davacının maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 1.666.800,00-TL'nin idareye gelir kaydedildiği tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine dair İdare Mahkemesi kararına yönelik davalı idarece yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.