Danıştay 13. Daire E.2024/1968 K.2024/4726

Dava konusu istem: Konya İl Sağlık Müdürlüğünce 07/12/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Kadınhanı TSM - ASM - 112 ASHİ Binası İkmal" ihalesi 20/12/2023 tarihli ihale komisyonu kararıyla uhdesinde bırakılan davacıyla kesinleşmiş vergi borcu bulunduğundan bahisle sözleşme imzalanmayıp davacının ihale dışı bırakılması, 825.000,00-TL geçici teminatının irat kaydedilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi bulunmaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesine ilişkin 22/02/2024 tarihinde Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden bildirilen 22/02/2024 tarih ve 237181736 sayılı Makam Olurunun iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:...

İdare Mahkemesince verilen kararda; "kesinleşmiş vergi borcu" kavramının vadesi geldiği halde ödenmeyen, hakkında yargı yoluna başvrulmayan veya yargı denetimi sonucunda iptal edilmeyen ve böylece kesinleşen borçları ifade ettiği, henüz vadesi gelmeyen vergi borcunun kesinleşmiş vergi borcu olarak değerlendirilemeyeceği, uyuşmazlıkta ihale tarihi itibarıyla davacının ... , ... , ... tahakkuk fiş numaralı toplam 9.078,97-TL tutarında kesinleşmiş vergi borcu bulunduğundan bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği, davacı tarafından ihalenin yapıldığı tarih itibarıyla kesinleşmiş vergi borcu bulunmadığının ileri sürüldüğü,

Mahkemelerinin 03/04/2023 tarihli ara kararı ile Dışkapı Vergi Dairesi Müdürlüğünden davacının ihale tarihi itibarıyla vadesi geçmiş vergi borcu bulunup bulunmadığının sorulduğu, dosyaya sunulan cevabi yazı ve eklerin incelenmesinden, ... tahakkuk fiş numaralı vergi borcunun vade tarihinin ... , ... , ... tahakkuk fiş numaralı vergi borçlarının vade tarihinin ise 26/01/2024 tarihi olduğu, dolayısıyla davacının ihale tarihi olan 07/12/2023 tarihi itibarıyla vadesi geldiği halde ödenmemiş ve kesinleşmiş vergi borcunun bulunmadığı,

davacının ihale dışı bırakılmasına gerekçe olarak gösterilen 9.078,97-TL tutarındaki vergi tahakkukunun ihale tarihi itibarıyla henüz vadesinin gelmediği, ihaleye başvuru sırasında verilen kesinleşmiş vergi borcu bulunmadığına ilişkin taahhütnameye aykırı bir husus bulunmadığı anlaşıldığından, davacının kesinleşmiş vergi borcu bulunduğundan bahisle ihale dışı bırakılmasına ve geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesi gereğince.

"Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan" isteklilerin ihalelere katılamayacakları, ihalenin vergi borcu bulunan istekli uhdesinde kalmasına rağmen taahhüt edilen hususlara ilişkin belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde bu isteklinin 4734 sayılı Kanun'da yer alan "üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar" kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ihale uhdesinde kalan davacıya sözleşmeye davet yazısı gönderildiği,

yüklenicinin sözleşme imzalamadan önce teslim etmesi gereken belgeler arasında yer alan ve 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan belgelerle ihale makamı olan Konya İl Sağlık Müdürlüğüne başvurulduğu, yüklenicinin getirdiği belgeler incelendiğinde Hazine ve Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı Dijital Vergi Dairesinden alınan 02/02/2024 tarihli vadesi geçmiş borç durumunu gösterir yazıda 02/02/2024 tarihi itibarıyla 9.078,97-TL vadesi geçmiş borcu bulunduğunun anlaşıldığı,

ihale tarihinde mevcut olan vergi borcunun sözleşme imzalama esnasında vadesinin geçmiş olması nedeniyle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

"Kadınhanı TSM - ASM - 112 ASHİ Binası İkmal" ihalesinde yaklaşık maliyet 29.421.913,63-TL olarak belirlenmiş, ihaleye 4 istekli tarafından teklif verilmiştir.

Teklif zarflarının açılması sonrasında 1 nolu ihale komisyonu kararı ile, tekliflerin ikisi yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, bir tanesi de geçici teminatı uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış, davacının teklifi ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiş, ihale komisyonunun bu kararı 21/12/2023 tarihinde ihale yetkilisince onaylanmış ve bu şekilde kesinleşen ihale kararı aynı tarihte (21/12/2023) EKAP üzerinden davacıya gönderilmiştir.

Davacıya 25/01/2024 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen sözleşmeye davet yazısında sözleşme imzalamaya gelirken getirilecek evrak arasında "İhale tarihi itibarıyla (07/12/2023) kesinleşmiş vergi borcu olmadığına dair belge"ye de yer verilmiştir.

Davacının sözleşme imzalamak için gerekli belgeler arasında yer alan "İhale tarihi itibarıyla (07/12/2023) kesinleşmiş vergi borcu olmadığına dair belge"yi ihaleye başvuru esnasında temin etmiş olmasına rağmen vergi dairesinin hesaplama yöntemleri nedeniyle sözleşmeyi imzalama aşamasında temin edemediği, bunun kendi kusurundan kaynaklanmadığı, sözleşmeyi imzalamak için gerekli olan sürenin sona ermesinden önce söz konusu belgeyi temin etmek üzere ilgili makamlara başvurularda bulunduğuna yönelik olarak 12/02/2024 tarihinde ihaleyi yapan idareye bilgilendirici mahiyette başvuruda bulunmuştur.

Davacı tarafından 21/02/2024 tarihinde ihaleyi yapan idareye yeniden başvuruda bulunulmuş, başvuru ekinde vergi dairesinden alınmış vergi borcuna ilişkin durumunu gösterir belgeye de yer verilmiş, söz konusu belgenin sözleşme imzalamak için gerekli olan "İhale tarihi itibarıyla (07/12/2023) kesinleşmiş vergi borcu olmadığına dair belge" olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiş, vergisel duruma ilişkin belgede belirli tarihler itibarıyla vergi borçlarına ilişkin listeye yer verilmiştir.

İhaleyi yapan idare tarafından 22/02/2024 tarihinde EKAP üzerinden davacıya bildirilen işlemle... ihale kayıt numaralı ihalenin davacının uhdesinde kaldığı, 25/01/2024 tarihinde sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, sözleşme imzalamak için kurumlarına başvurulduğu ancak getirilen belgelerin incelenmesi neticesinde 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendine istinaden getirilen belgede ihale tarihi itibarıyla 9.078,97-TL tutarında kesinleşmiş vergi borcu bulunduğunun tespit edildiği,

bu nedenle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 17.6.4. maddesi uyarınca Müdürlük Makamının 22/02/2024 tarih ve 237181736 sayılı Oluruna istinaden davacının ihale dışı bırakılarak 825.000,00-TL tutarındaki geçici teminatının gelir kaydedildiği ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi firma olmaması nedeniyle ihalenin iptal edildiği davacıya bildirilmiştir.

Bunun üzerine, davacı tarafından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının irat kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu, usulüne uygun olarak sunulan belgeler göz önünde bulundurularak kendisiyle sözleşme imzalanması ve işin yapılmasına izin verilmesi gerektiği belirtilerek ihalenin iptali kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinde, açılan davalı idare merci tecavüzü bulunup bulunmadığının inceleneceği; 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ise, idari merci tecavüzü bulunması halinde dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalenin başlangıcından özleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri arasında bulunduğu.

54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, şikayet ve itirazen şikayet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği,

belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kamu İhale Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin (a) bendinde, ihale sürecinin ihale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreci ifade ettiği.

"Başvuru yolları" başlıklı 4. maddesinde, ihalelere yönelik başvuru yollarının şikayet ve itirazen şikayet olduğu, şikayetin ihale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvuru anlamına geldiği.

"Şikayet başvurusu üzerine inceleme" başlıklı 10. maddesinde, ihalelere ilişkin olarak öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulacağı, şikayet başvurularının, süresinde ve usulüne uygun sözleşme imzalanmadan önce yapılmış olması halinde idare tarafından incelenerek sonuçlandırılacağı, dilekçe ile ekinde yer alması zorunlu olan bilgi ve belgeleri içermeyen şikayet başvurularında, söz konusu eksikliklerin başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebileceği, eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmaması halinde idare tarafından başvurunun reddine karar verileceği,

idare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11. maddedeki kararlardan biri alınarak başvurunun sonuçlandırılacağı, incelemenin ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabileceği, bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınacağı.

"Alınacak kararlar" başlıklı 11. maddesinde, şikayet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak; (a) ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, (b) düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, (c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması,

usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine karar verileceği düzenlemelerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İdareye şikayet başvurusu" başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında, "İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular,

ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

Ancak ihalenin iptali işleminden önce bir şikayet başvurusunun olduğu hallerde, başvuru veya teklifi değerlendirme dışı bırakılan aday veya isteklinin, teklifinin geçerli olduğuna ve bu nedenle ihalenin iptal edilmemesi gerektiğine yönelik olarak 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen beş günlük süre içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması da mümkündür." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, aktarılan Kanun hükümlerinde öngörülen usule göre ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulduktan sonra Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür.

Ayrıca, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği açık olmakla birlikte, ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği hallerde,

aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvuruları ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmeyeceğinden, bu başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

Uyuşmazlıkta, ihaleyi yapan idare tarafından 22/02/2024 tarihinde EKAP üzerinden davacıya bildirilen işlemde, Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.6.4. maddesi uyarınca Müdürlük Makamının 22/02/2024 tarih ve 237181736 sayılı Oluruna istinaden davacının ihale dışı bırakılarak 825,000,00-TL tutarındaki geçici teminatının gelir kaydedildiği ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi firma olmaması nedeniyle ihalenin iptal edildiği belirtilmiş; ancak anılan işlemde, Anayasa'nın 40. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hangi mercilere, kaç gün içinde başvurabileceğine ilişkin bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmediği görülmüştür.

Dava dilekçesinde, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının irat kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu, usulüne uygun olarak sunulan belgeler göz önünde bulundurularak kendisiyle sözleşme imzalanması ve işin yapılmasına izin verilmesi gerektiği belirtilerek ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği ifadelerine yer verilmiştir.

Bu durumda, ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği hallerde istekli tarafından ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvuruların ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmeyeceği dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen usul izlenerek,

idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolları olan şikayet ve itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen karar dava konusu edilebileceğinden, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesi sonrasında öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulması, idarenin değerlendirme ve kararı sonrasında ise Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu usul izlenmeden açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğundan, 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca dava dilekçesinin Konya İl Sağlık Müdürlüğüne tevdii gerekmektedir.

Bu itibarla, Mahkeme tarafından davanın esası incelenerek verilen kararda usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.