Danıştay 13. Daire E.2024/2146 K.2024/4752

II- (DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER)

1- ... Bilişim Sistemleri A.Ş. 2- ... İç ve Dış Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

III- (DAVACI) ... Com İnternet Bilgi Hizmetleri Teknoloji ve Ticaret A.Ş.

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: ... İç ve Dış Ticaret A.Ş.'nin (... A.Ş.) tek kontrolünün ... Bilişim Sistemleri A.Ş.'nce (... A.Ş.) devralınması işlemine koşullu olarak izin verilmesine ilişkin ... tarih ve... sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi gereği hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşme veya devralmaların yasak olduğu, dava konusu devralma işlemine izin verilmesine yönelik Kurul kararının alındığı tarih itibarıyla devrin taraflarından olan ...

A.Ş. hakkında hakim durumun kötüye kullanılmasına yönelik olarak bir önaraştırmanın var olduğu ve bunun daha sonra soruşturmaya döndüğü, henüz soruşturmanın da neticelenmediği göz önüne alındığında, devre izin verilmesi talebi hakkında, devre taraf olan şirketlerden birisi hakkında hakim durumun kötüye kullanılması konusunda yürütülen soruşturma neticelendikten sonra bir karar verilmesi gerekirken, dava konusu Kurul kararında yer verilen rekabetçi endişelere ve sunulan taahhütlere ilişkin hakim durumun kötüye kullanılması hususunda inceleme ve soruşturma devam etmekteyken bu durum göz önüne alınmaksızın devre koşullu olarak izin verildiği,

zira yapılacak inceleme sonucunda ulaşılacak tespitlerin hem rekabetçi endişelerin ne düzeyde ve hangi dinamiklere sahip olduğunu, buna bağlı olarak sunulacak taahhütlerin rekabet endişelerini gidermede yeterli olup olmadığını ortaya koymak bakımından ehemmiyet arz ettiği anlaşıldığından, bu hususlar dikkate alınmaksızın tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve taraflar ve davalı idare yanında müdahiller tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, alternatif tüm pazarlarda devralma işlemi rekabetçi endişe doğurduğu için kesin bir pazar tanımı yapılmadığı, dava konusu Kurul kararında rekabetçi endişelerin ortaya konulduğu, müdahil şirketlerce sunulan taahhütlerin bu endişeleri gidermek bakımından yeterli olduğu, İdare Mahkemesi kararında atıf yapılan önaraştırmanın izin başvurusuyla aynı zaman diliminde incelenmediği, rekabet hukukunda yoğunlaşmalara izin verilmesi sürecindeki öncül denetim ile rekabet ihlali gerçekleştikten sonra yapılan ardıl denetimin birbirinden farklı olduğu,

Mahkemenin gerekçesinin yoğunlaşmalarda da ardıl bir denetim yapılması gerektiği anlamına geldiği, bu yorumun yoğunlaşma işlemlerinde geçmiş davranışların değil geleceğe yönelik muhtemel koşulların göz önünde bulundurulması sistematiğine aykırı olduğu, izin işleminden sonra soruşturma başlatılıp ihlal tespit edilse dahi devralma işlemine verilen iznin hukuksuz hale gelmeyeceği; davalı idare yanında müdahiller tarafından, Mahkemece duruşma yapıldıktan sonra davanın kendilerine ihbar edildiği,

esas hakkında karar verilinceye kadar müdahale talepleri kabul edilmediği için yargılamaya müdahil olamadıkları, Bölge İdare Mahkemesinin duruşma talepleri açısından hüküm kurmadığı, Bölge İdare Mahkemesi kararında savunmalarının hatalı olarak yazıldığı, idari işlemlerin yargısal denetiminin işlemin tesis edildiği tarihteki fiili ve hukuki duruma göre yapılması gerektiği, işlem tesis edildiği dönemde mevcut bulunan önaraştırmanın soruşturma aşamasına geçmediği, dava konusu Kurul kararına yönelik yapılacak değerlendirme ile önaraştırma konusu olay hakkında yapılacak değerlendirmenin birbirinden farklı olduğu,

soruşturma aşamasına geçilen diğer önaraştırmada ise devralma kapsamında verilen taahhütlere aykırılık bulunmadığının ortaya konulduğu, İdare Mahkemesince yerindelik denetimi yapıldığı, ilgili ürün pazarının dijital niteliği gözetildiğinde yapılan pazar payı değerlendirmesinin internet trafiği verilerine dayandırılmasının isabetli olduğu, İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz uyarınca da pazar paylarının belirlenmesinde genellikle satış miktarlarının baz alınacağı belirtilmişse de ayrıca farklı parametrelerin de kullanılmasının öngörüldüğü, sunulan davranışsal taahhütlerin rekabetçi endişeleri giderme noktasında yeterli olduğu;

davacı tarafından, dava konusu Kurul kararında çevrim içi uçak bileti satışı ve çevrim içi otobüs bileti satışı pazarlarının tek bir pazar olarak ele alınmasının yanlış bir değerlendirmeye yol açtığı, önaraştırma ve soruşturma yapılan dosyalarda ilgili pazarın otobüs bileti satışı üzerinden belirlendiği, çevrim içi otobüs bileti pazarında uçak bileti pazarından farklı olarak sektöre girmek isteyen bir şirketin otobüs firmalarına altyapı pazarı alanında hizmet sunan müdahil şirketler gibi dikey entegre şirketlerle çalışmak zorunda olduğu, uçak bileti pazarında böyle bir altyapı pazarının bulunmadığı,

dava konusu Kurul kararında otobüs taşımacılığı için biletleme yazılımı hizmeti pazarının dikkate alınmamasının hukuka aykırı olduğu, bu pazarda da müdahil şirketlerin hizmetlerinin yatay olarak örtüştüğü, pazar payının belirlenmesinde temel referans noktasının bilet satış rakamları olması gerektiği, verilen davranışsal taahhütlerin pazardaki rekabetçi endişeleri giderme noktasında yeterli olmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu; davalı idare yanında müdahiller tarafından, devralma sürecinde ve bu sürecin devamında ... A.Ş. hakkında herhangi bir ihlal tespitinde bulunmadığı, yürütülen önaraştırma ve soruşturmanın sunulan taahhütlerin olası endişeleri gidermeye elverişli bulunması neticesinde sonlandırıldığı, yoğunlaşmalarda yapılan analizler ile rekabet ihlaline yönelik analizlerin hukuki ve ekonomik açıdan farklı olduğu, dava konusu Kurul kararında kapsamlı bir inceleme yapılarak ilgili ürün pazarının, pazar payı hesaplamasının ve pazar gücünün analiz edildiği; davacı tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Davalı idare ve davalı idare yanında müdahillerin temyiz istemlerinin reddi, davacının temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davalı idare yanında müdahillerin duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Müdahil ... A.Ş.'nin ... A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi istemiyle davalı idareye başvuru yapılmış, müdahil şirketlerce, ...

A.Ş.'nin halihazırda gerçekleştirdiği çevrim içi fiyat karşılaştırma ve satış platformlarına yönelik altyapı hizmet sunumunu, bildirilen işlemin gerçekleşmesi sonrasında da mevcuttakine benzer çerçevede üç yıl boyunca sürdüreceğini ve uçak ve otobüsle yolcu taşımacılığı yapan firmalarla olan sözleşmelerde ve fiili uygulamalarda bu firmalara ait seferlerin rakip çevrim içi platformlarda listelenememesine yönelik münhasırlık yaratan herhangi bir unsura işlem sonrasında da yer verilmeyeceğini taahhüt etmesi üzerine pazarda devralma işlemi sonrasında gerçekleşebilecek olası rekabetçi endişelerin sunulan taahhütler doğrultusunda giderildiği

sonucuna ulaşılarak dava konusu Kurul kararı tesis edilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, hakim durumun, belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücünü ifade ettiği kurala bağlanmış.

"Birleşme veya Devralma" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, bir ya da birden fazla teşebbüsün başta hakim durum yaratılması veya hakim durumlarını daha da güçlendirilmesi olmak üzere, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralmasının hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtilmiş;

aynı maddenin 2. fıkrasında, hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurul'a bildirilerek izin alınması gerektiğinin Kurul'un çıkaracağı tebliğlerle ilan edeceği kurala bağlanmıştır.

2010/4 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in 10. maddesinin 1. fıkrasında, "Bildirim, taraflarca birlikte ya da taraflardan herhangi biri veya bunların yetkili temsilcileri tarafından yapılabilir. Bildirimde bulunan, diğer ilgili tarafı durumdan haberdar etmek zorundadır.".

13. maddesinin 1. fıkrasında, "Birleşme ve devralmalar değerlendirilirken özellikle; ilgili pazarın yapısı, ülke içinde veya dışında yerleşmiş olan teşebbüslerin fiili ve potansiyel rekabeti, teşebbüslerin pazardaki durumu, ekonomik ve mali güçleri, sağlayıcı ve müşteri bulabilme alternatifleri, arz kaynaklarına ulaşabilme imkanı, pazarlara giriş engelleri, arz ve talep eğilimleri, tüketicilerin menfaatleri, tüketici yararına olan etkinlikler ve diğer hususlar göz önünde tutulur.";

aynı maddenin 4. fıkrasında, "Kurul, bu Tebliğ'in 7'nci maddesi kapsamına giren birleşme ve devralma işlemlerine ya izin verir ya da bu işlemi nihai incelemeye almaya karar verdiği takdirde, ön itirazını bildiren yazısı ile birlikte birleşme veya devralma işleminin nihai karara kadar askıda olduğunu ve uygulamaya sokulamayacağını, gerekli gördüğü diğer tedbirlerle birlikte ilgililere usulüne göre tebliğ eder.

Bu durumda, niteliğiyle bağdaştığı ölçüde Kanun'un 40 ila 59'uncu maddeleri hükümleri uygulanır. Kurul, izin kararında şart ve yükümlülük öngörebilir.". 14. maddesinde ise, "Teşebbüsler, Kanun'un 7'nci maddesi kapsamında ortaya çıkabilecek rekabet sorunlarının giderilmesi amacıyla, birleşme veya devralmaya ilişkin taahhüt verebilirler. Teşebbüsler tarafından verilen taahhütler, rekabetçi sorunları tamamen ortadan kaldırıcı nitelikte olmalıdır.

Kurul, izin kararında, taahhütlerin yerine getirilmesini sağlamaya yönelik şart ve yükümlülük öngörebilir. Taahhüt, ön inceleme veya nihai inceleme safhasında verilebilir. Ön inceleme safhasında taahhüt verilmesi halinde bildirim, taahhüt metni Kurum tarafından alındığı tarihte yapılmış sayılır." hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

"İlgili Mevzuat" kısmında belirtilen hükümlerin değerlendirmesinden, anılan Tebliğ kapsamında izne tabi olan birleşme ve devralmaların Kurula bildirilmesi gerektiği, Kurulun birleşme/devralma işlemine izin verip vermeme noktasında, ilgili pazarın yapısı, ülke içinde veya dışında yerleşmiş olan teşebbüslerin fiili ve potansiyel rekabeti, teşebbüslerin pazardaki durumu, ekonomik ve mali güçleri, sağlayıcı ve müşteri bulabilme alternatifleri, arz kaynaklarına ulaşabilme imkanı, pazarlara giriş engelleri, arz ve talep eğilimleri, tüketicilerin menfaatleri, tüketici yararına olan etkinlikler ve diğer hususları göz önünde bulundurması gerektiği,

bir ya da birden fazla teşebbüsün başta hakim durum yaratılması veya hakim durumlarının daha da güçlendirilmesi olmak üzere, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran birleşme veya devralmalara izin verilmeyeceği, bununla birlikte teşebbüslerin, 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi kapsamında ortaya çıkabilecek rekabet sorunlarının giderilmesi amacıyla, birleşme veya devralmaya ilişkin taahhüt verebilecekleri ve bu taahhütlerin, rekabetçi sorunları tamamen ortadan kaldırıcı nitelikte olması gerektiği, Kurulun, izin kararında,

taahhütlerin yerine getirilmesini sağlamaya yönelik şart ve yükümlülük öngörebileceği anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum oluşturmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmesini yasaklayan 7. madde hükmünde 16/06/2020 tarihinde 7246 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle yapılan değişiklikle,

birleşme/devralmalar açısından "hakim durum testi" olarak ifade edilen iki aşamalı değerlendirme yöntemi yerini hakim durum yaratılması veya hakim durumun güçlendirilmesi sonucu doğurmayacak olsa da ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekildeki birleşme/devralmaların da yasaklanıldığı yönteme bırakmıştır.

Böylece, hakim durum yaratılması veya hakim durumun güçlendirilmesi, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaldığının en önemli göstergelerinden biri olarak kabul edilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, Müdahil ... A.Ş.'nin ...

A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi istemiyle yapılan bildirim üzerine, Kurulun yaptığı değerlendirmede, ilgili ürün pazarı hususunda, “seyahat bilet satışı hizmetleri” olarak isimlendirilebilecek üst pazarın kendi içinde “geleneksel kanallardan sunulan bilet satış hizmetleri” ve “çevrim içi bilet satışı platform hizmetleri” olmak üzere iki alt pazara ayrılabileceği, “çevrim içi bilet satışı platform hizmetleri” pazarının altında ise “çevrim içi karşılaştırmalı otobüs ve uçak bileti satışı” şeklinde pazar tanımı yapılabileceği, ancak İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafı da dikkate alınarak,

olası alternatif pazar tanımlarının ulaşılacak sonucu etkilememesi nedeniyle kesin bir ilgili ürün pazarının tanımlamasına gerek görülmediği, çevrim içi karşılaştırmalı otobüs ve uçak bileti satışı pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin 2018, 2019 ve 2020 yıllarına ait tahmini pazar payı verilerinin resmi kurumların veya araştırma kuruluşlarının bu yönde bir çalışmasının bulunmaması sebebiyle ilgili sitelerin internet trafiği (ziyaretçi ve sayfa görüntüleme sayısı) istatistiklerine dayandığı,

...'in pazardaki lider konumu ve işlem sonrasında üçüncü en büyük rakibini devralarak bu konumunu daha da güçlendireceği dikkate alındığında, bildirime konu işlemin gerçekleşmesinin ardından pazarda meydana gelebilecek muhtemel rekabetçi endişelere ilişkin sektör oyuncularından görüşler alındığı, üçüncü tarafların bildirime konu işleme ilişkin görüşleri ve tarafların pazar payları birlikte ele alındığında, devralma işleminin ardından pazarda gerçekleşmesi muhtemel görülen birtakım rekabetçi endişeler gündeme geldiğinin tespit edildiği,

bununla birlikte, müdahil şirketlerin çevrim içi bilet satışı pazarında faaliyet gösterirken, aynı zamanda çevrim içi bilet satışı hizmetinin sunulabilmesi için gereken teknik altyapının oluşturulması bakımından biletleme altyapı yazılım desteği sağlamaları nedeniyle, kendi çevrim içi kanallarındaki satışları artırma amacıyla altyapı hizmeti verdikleri otobüs ve uçak firmaları ile münhasıran satış ilişkisi kurmaları, böylelikle pazardaki rakiplerin dışlanmasına sebep olacak şekilde pazarı kapatmaları endişesi doğduğunun da tespit edildiği, bu kapsamda müdahil şirketlerden ilgili teknik altyapı teminine ilişkin bilgi alındığı,

çevrim içi karşılaştırmalı bilet satışı gerçekleştiren teşebbüslerin ve uçak ve otobüs firmalarının temin ettikleri altyapı yazılımı için sektörde birçok teşebbüsün hizmet verdiği, dolayısıyla müdahil şirketlerin bu hizmetin tedarik edilmesine ilişkin tek alternatif olmadığının değerlendirildiği, müdahil şirketler tarafından sunulan, ...

A.Ş.'nin halihazırda gerçekleştirdiği çevrim içi fiyat karşılaştırma ve satış platformlarına yönelik altyapı hizmet sunumunu, bildirilen işlemin gerçekleşmesi sonrasında da mevcuttakine benzer çerçevede üç yıl boyunca sürdüreceği ve uçak ve otobüsle yolcu taşımacılığı yapan firmalarla olan sözleşmelerde ve fiili uygulamalarda bu firmalara ait seferlerin rakip çevrim içi platformlarda listelenememesine yönelik münhasırlık yaratan herhangi bir unsura işlem sonrasında da yer verilmeyeceği şeklindeki taahhütler incelenerek,

çevrim içi karşılaştırmalı uçak ve otobüs bileti satışı pazarında işlem sonrasında gerçekleşebilecek olası rekabetçi endişelerin, tarafların işlemin gerçekleşmesinin ardından pazarın rakiplere kapanması ve oyuncu sayısının azalmasına sebep olacak şekilde münhasırlık doğuracak herhangi bir uygulamadan kaçınacakları yönündeki taahhütleri doğrultusunda giderildiği sonucuna varıldığı, dolayısıyla taahhütler çerçevesinde bildirim konusu işlemin ilgili pazarda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmayacağı kanaatine varıldığı anlaşılmaktadır.

Rekabet hukukunda bir birleşme/devralma işleminin, ilgili pazarın rekabetçi yapısı üzerinde olumsuz bir etki doğurup doğurmayacağının belirlenmesinde kullanılacak kriterlerden ilki, pazar paylarının hesaplanması ve yoğunlaşma oranlarının tespitidir.

Bununla birlikte, belirtilen yapısal göstergeler, tek başına bir birleşme/devralma işleminin yasaklanması için yeterli görülmemekte, birleşme/devralma taraflarının yakın rakip olup olmadığı, işlemin yatay ve dikey ilişkili pazarlardaki etkileri, giriş engelleri, potansiyel girişlerin rekabet karşıtı etkileri ortadan kaldırıp kaldırmayacağı, pazardaki diğer teşebbüslerin payları, pazarda güçlü alıcıların bulunup bulunmadığı gibi hususların da irdelenmesi gerektiği kabul edilmektedir.

Bütün bu hususların tespitinin yapılarak işlem sonrası ortaya çıkacak rekabetçi endişelerin hangi boyutta olduğunun değerlendirmesi yapıldıktan sonra birleşme veya devralmaya ilişkin verilen taahhütlerin rekabetçi sorunları tamamen ortadan kaldırıcı nitelikte olup olmadığı değerlendirilmelidir.

Ayrıca, taraflarca verilen taahhütlerin irdelenmesi yapılırken Rekabet Kurumu tarafından, 16/06/2011 tarihinde yayımlanan Birleşme/Devralma İşlemlerinde Rekabet Kurumu'nca Kabul Edilebilir Çözümlere İlişkin Kılavuz’un (Kılavuz) göz önünde bulundurulması da gerekmektedir.

Kılavuz'un 9. paragrafında, "Kurulun, bir yoğunlaşma işlemine getirilen çözüm önerisi çerçevesinde şartlı olarak izin verebilmesi için önerilen çözümlerin uygulamaya konulmasından sonra, işleme yönelik rekabet ile ilgili kaygıların ortadan kalkacağından emin olması" gerektiği düzenlenmesi yer almış,

anılan Kılavuz'da kabul edilebilir çözüm türleri olarak davranışsal ve yapısal çözüm önerilerinden bahsedildikten sonra yapısal çözüm önerileri rekabet sorunlarının giderilmesinin en etkili yolu olduğundan ve davranışsal çözüm önerileri eğer rekabet sorunlarını giderme konusunda yapısal çözümlerle benzer düzeyde etkinliğe ulaşabilecek nitelikteyse ve eş etkili bir yapısal çözümün bulunamadığı durumlarda kabul edileceğinden bahsedilmiş ancak bir çözüm önerisinin rekabet sorunlarını giderip gidermediğinin olay bazında durumun gerekleri doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiği de düzenlenmiştir.

Dava konusu Kurul kararında, kesin bir şekilde tanımı yapılmayan ilgili pazarda rekabetçi endişelerin bulunduğu değerlendirmesi yapıldıktan sonra çevrim içi bilet satışı hizmetinin sunulabilmesi için gereken teknik altyapı hizmetine yönelik endişelere müdahil şirketlerin bu hizmetin tedarik edilmesine ilişkin tek alternatif olmadığı değerlendirmesinin yapıldığı, daha sonra müdahil şirketlerce sunulan taahhütlerin bildirim konusu işlem ile ilgili pazarda oluşan rekabetçi sorunları tamamen ortadan kaldırıldığı sonucuna varıldığı görülmektedir.

Ancak Kurul kararında, pazar paylarının hesaplanmasının, ilgili ürün pazarında yer alan aktörlerin pazar paylarının sitelerin internet trafiği istatistiklerine dayanılarak yapıldığı, buradan elde edilen pazar payı verilerine göre rekabetçi endişelerin bulunduğu sonucuna ulaşıldığı anlaşılmaktadır.

"İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz"un 42. paragrafında, pazar paylarının belirlenmesindeki referans noktasının çoğunlukla satış rakamları olduğu, ancak, ilgili ürün veya endüstrinin özelliklerine bağlı olarak başta kapasite, ihale pazarlarındaki aktör sayısı, havacılıkta olduğu gibi filo büyüklüğü ya da madencilik benzeri sektörlerde olduğu gibi kontrol edilen rezerv miktarı gibi başka göstergelerin de yararlı bilgiler sağlayabileceği düzenlenmiştir. Bu çerçevede pazar payının belirlenmesindeki temel referans noktası satış rakamlarıdır.

Bununla birlikte, pazar payı hesaplamasına ilişkin olarak yapılacak değerlendirme, birleşme/devralma taraflarının yakın rakip olup olmadığı ve pazardaki diğer teşebbüslerin payları gibi irdelenecek hususları da etkileyecektir. Bu hesaplama sonucunda, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaldığının en önemli göstergelerinden biri olarak kabul edilen hakim durum yaratılması veya hakim durumun güçlendirilmesi durumunun söz konusu olup olmadığı da ortaya konulacaktır.

Davalı idarece, dava konusu işlemin ilişkili pazardaki etkisi açısından, çevrim içi karşılaştırmalı bilet satışı gerçekleştiren teşebbüslerin ve uçak ve otobüs firmalarının temin ettikleri altyapı yazılımı pazarındaki rekabetçi endişeler bulunduğu değerlendirilmiş ise de, çevrim içi karşılaştırmalı bilet satışı gerçekleştiren teşebbüslerin ve uçak ve otobüs firmalarının temin ettikleri altyapı yazılımı için sektörde birçok teşebbüsün hizmet verdiği, dolayısıyla müdahil şirketlerin bu hizmetin tedarik edilmesine ilişkin tek alternatif olmadığı şeklinde bir değerlendirmeye yer verilmiş ancak bu pazarda bulunan diğer aktörlerin kim olduğu,

pazar payları, müdahil şirketlerin bu pazardaki payları gibi hususlarda bir inceleme yapılmadan sunulan taahhütlerin bu pazarda da rekabetçi endişeleri sonlandıracağı kabul edilmiştir.

Sonuç olarak, davalı idarece kesin bir pazar tanımı yapılmaksızın ilgili pazarların bütününde rekabetçi endişelerin bulunduğu tespiti yapıldıktan sonra müdahil şirketlerce sunulan taahhütlerin bu rekabetçi endişeleri sonlandırdığından bahisle dava konusu Kurul kararı tesis edilmiş ise de, pazar paylarının hesaplanmasında temel referans noktası olan bilet satış rakamları dikkate alınmaksızın, altyapı yazılımı pazarında bulunan aktörlerin kim olduğu ve pazar payları hakkında inceleme yapılmaksızın, pazardaki yoğunlaşma oranları tespit edilmeksizin,

pazardaki giriş engelleri ve potansiyel girişlerin rekabet karşıtı etkileri ortadan kaldırıp kaldırmayacağı değerlendirilmeksizin yapılan inceleme sonucunda tespit edilen rekabetçi endişelerin boyutunun tam olarak ortaya konulamadığı, başka bir anlatımla, rekabetçi endişelere yönelik dava konusu Kurul kararında yapılan incelemenin taahhütlerin yeterliliğine dair yargısal denetim yapılmasına olanak vermeyecek düzeyde yetersiz olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurularının reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.