Danıştay 13. Daire E.2024/2253 K.2024/3338

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı'nca 26/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri" ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 21/02/2024 tarih ve 2024/UY.II-344 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının itirazen şikayet dilekçesinde yer alan "16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararının mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği" yönündeki iddiası yönünden yapılan incelemede;

İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadarki süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı istekli veya istekli olabilecekler tarafından ihaleyi yapan idareye yapılacak şikayet başvurusundan sonra Kurul'a itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, bu başvuru sonucunda tesis edilen işleme karşı tek itiraz yolunun dava açmak olduğu, bu doğrultuda 16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararının mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülerek yapılan itirazen şikâyet başvurusuna esas bu iddianın esasının incelenmesine olanak bulunmadığından bahisle görev yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacının itirazen şikayet dilekçesinde yer alan "16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararının idare tarafından eksik veya yanlış olarak uygulandığı" yönündeki iddiası yönünden yapılan incelemede;

Davacı şirketin Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 27/04/2023 tarihinden başlamak üzere 27/04/2025 tarihine kadar tüm ihalelere katılmaktan yasaklandığının anlaşıldığı, idare tarafından 16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararının uygulanması amacıyla ihale sürecine ilişkin yeni bir ihale komisyonu kararı alınması,

bu kararın onaylanmasından önce mevzuat hükümleri uyarınca idarece yasaklılık teyidi gerçekleştirilmesi ve bu teyit neticesinde davacı şirketin ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki idari işlemde hukuka aykırılık olmadığı ve idarece Kurul kararının eksik veya yanlış uygulanmadığı anlaşıldığından davacı şirketin bu iddiasının reddinde de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararının davalı idarenin görev ve yetki aşımı yaparak tesis ettiği 16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararı sonucunda gerçekleştirilen yanlış idari işlemler sonucunda ortaya çıktığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararında belirtilen gerekçelerle istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının davacının itirazen şikayet dilekçesinde yer alan "16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararının idare tarafından eksik veya yanlış olarak uygulandığı" yönündeki iddiasına ilişkin kısmının bozulmasına ve dava konusu işlemin bu kısım yönünden iptaline; temyiz isteminin kısmen reddi ile Mahkeme kararının davacının itirazen şikayet dilekçesinde yer alan "16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararının mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği" yönündeki iddiasına ilişkin kısmının onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 26/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile "Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri" ihalesi yapılmış, dokuz isteklinin katıldığı ihalede 17/03/2021 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi davacı şirket, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibi ise ... İnş. Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. (... A.Ş.) olarak belirlenmiştir.

... Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin de (... A.Ş.) aralarında bulunduğu iş ortaklığının 29/03/2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02/04/2021 tarihli işlemiyle reddedilmesi üzerine başvuru sahibince itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, 20/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-1049 sayılı Kurul kararıyla ... A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, davacı şirketin fiyat dışı unsur puanlamasının yeniden yapılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ve diğer şirketler yönünden ileri sürülen iddiaların reddine karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararı uyarınca, 24/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararı alınmış ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak ... Altyapı Endüstri A.Ş.-... İnşaat ve Taahhüt A.Ş.-... Elektrik Elektronik İnşaat Malzemeleri Kırtasiye Medikal Mobilya Beyaz Eşya Sanayi ve Ticaret A.Ş. iş ortaklığı (...-...-... iş ortaklığı), ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise ... Yap. Gayr. İnş. Taah. Akar. Mad. Tic. A.Ş. – ... Proj. İnş. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı belirlenmiştir.

Makimsan A.Ş.'nin de aralarında bulunduğu iş ortaklığı tarafından, ...-...-... iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması istemiyle 02/07/2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02/07/2021 tarihli işlemiyle reddedilmesi üzerine başvuru sahibince itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, 29/07/2021 tarih ve 2021/UY.II-1436 sayılı Kurul kararıyla başvuru sahibinin birinci, ikinci ve dördüncü iddiaları görev yönünden, birinci ve üçüncü iddialar ise süre yönünden reddedilmiş, bunun üzerine ...-..-... iş ortaklığı ile 31/08/2021 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla 29/07/2021 tarih ve 2021/UY.II-1436 sayılı Kurul kararının iptaline karar verilmiş, anılan Mahkeme kararı Dairemizin 24/03/2022 tarih ve E:2022/446, K:2022/1243 sayılı kararıyla gerekçeli olarak onanmıştır. ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı üzerine 08/12/2021 tarih ve 2021/MK-479 sayılı Kurul kararıyla başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine karar verilmiş, 19/01/2022 tarih ve 2022/UY.II-112 sayılı Kurul kararıyla ...-..-... iş ortaklığının teklifi, pilot ortağın yurt dışından elde ettiği iş bitirme belgesinin şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılmasına ilişkin mevzuatta hüküm altına alınan koşulların gerçekleştirilmediğinden bahisle değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmiş,

...-..-... iş ortaklığı ile yapılan sözleşme 08/03/2022 tarihinde feshedilmiş ve ihale sürecine dönülmesine karar verilmiştir.

19/01/2022 tarih ve 2022/UY.II-112 sayılı Kurul kararı üzerine 15/03/2022 tarihinde alınan ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak ... İnşaat A.Ş.-Makimsan A.Ş. iş ortaklığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise davacı şirket belirlenmiş, davacı şirketin 20/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-1049 sayılı Kurul kararının ... İnş. Müh. San. ve Tic.

A.Ş.'nin fiyat dışı unsur puanlamasının yeniden yapılması gerektiği yönündeki kısmının iptali istemiyle açtığı davada, ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı davanın reddine ilişkin kararı Dairemizin 16/12/2021 tarih ve E:2021/4685, K:2021/5200 sayılı kararıyla bozulmuş ve davacı şirketin fiyat dışı unsur puanlamasının yeniden yapılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair Kurul kararı iptal edilmiş, bu karar üzerine 16/03/2022 tarih ve 2022/MK-82 sayılı Kurul kararıyla davacı şirketin fiyat dışı unsur puanlamasının iptal kararı uyarınca yeniden yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin yeniden gerçekleştirilmesine karar verilmiştir.

16/03/2022 tarih ve 2022/MK-82 sayılı Kurul kararı üzerine 29/03/2022 tarihinde alınan ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak davacı şirket, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise ... İnşaat A.Ş.-... A.Ş. belirlenmiş, ... A.Ş.'nin 20/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-1049 sayılı Kurul kararının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki kısmının iptali istemiyle açtığı davada, ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı davanın reddine ilişkin kararı Dairemizin 10/02/2022 tarih ve E:2021/5018, K:2022/377 sayılı kararıyla bozulmuş ve ... A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair Kurul kararı iptal edilmiş, bu karar üzerine 07/07/2022 tarih ve 2022/UY.II-852 sayılı Kurul kararıyla ...

A.Ş.'nin teklifinin tekrar değerlendirmeye alınmasına ve bu aşamadan sonraki işlemlerin yeniden gerçekleştirilmesine karar verilmiştir.

07/07/2022 tarih ve 2022/UY.II-852 sayılı Kurul kararı üzerine 29/07/2022 tarihinde alınan ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak davacı şirket, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise ... İnşaat A.Ş.-... A.Ş. belirlenmiş, ancak 29/07/2022 tarihli ihale komisyonu kararı öncesi en avantajlı teklif sahiplerinin teklif geçerliliğinin sehven teyit edilmediği anlaşıldığından 09/08/2022 tarihinde alınan ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak davacı şirket, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise ... İnşaat A.Ş.-... A.Ş. belirlenmiş, bunun üzerine 21/11/2022 tarihinde davacı şirket ile sözleşme imzalanmıştır.

20/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-1049 sayılı Kurul kararının ... A.Ş. ve davacı şirket dışındaki diğer şirketlere ilişkin iddiaların reddedilmesine ilişkin kısmının iptali istemiyle açılan davada, ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... davanın reddine ilişkin kararı Dairemizin 10/02/2022 tarih ve E:2021/4832, K:2022/375 sayılı kararıyla 4. iddia dışındaki iddialar yönünden onanmış, 4. iddia yönünden bozulmuş ve bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, Dairemizin 22/06/2022 tarih ve E:2021/4832 sayılı kararıyla, Dairemizin 10/02/2022 tarih ve E:2021/4832, K:2022/375 sayılı kararının "Hukukî Değerlendirme" kısmında sehven yazılan,

"davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin 2.5. maddesinde belirtilen "İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif vermeye yetkili olunduğuna ilişkin belgeler, mesleki ve teknik yeterlik belgeleri ile ekonomik ve mali yeterlik belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin Sunuluş Şekli” kenar başlığını taşıyan 31’nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına aykırı şekilde sunulduğu" ifadesinin, "Kurul kararının 4. maddesinde incelenen ...

Endüstri Anonim Şirketi, ... ve Taahhüt Anonim Şirketi, ... Elektrik Elektronik İnşaat Malzemeleri Kırtasiye Medikal Mobilya Beyaz Eşya Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi iş ortaklığı ve ... Yapı Gayrimenkul İnşaat Taahhüt Akaryakıt Madencilik Ticaret Anonim Şirketi, ...

Proje İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde öngörülen belge düzenleme koşullarına sahip olmadığı" şeklinde değiştirilmesi suretiyle yanlışlığın düzeltilmesi isteminin kabulüne karar verilmiş, bunun üzerine 28/09/2022 tarih ve 2022/MK-284 sayılı Kurul kararıyla başvuru sahibinin 4. iddiasının esasının incelenmesine karar verilmiştir.

28/09/2022 tarih ve 2022/MK-284 sayılı Kurul kararı üzerine tesis edilen 19/10/2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı Kurul kararlarıyla, ...-..-... iş ortaklığının pilot ortağının sahte belge kullanmak suretiyle yasak fiil ve davranışta bulunduğu tespit edildiğinden 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

23/06/2023 tarihinde idare, başlangıçta mevzuata aykırı bulunarak ...-..-... iş ortaklığının ihale dışında bırakılmasına dayanak olan belgelerin daha sonra sahte olduğunun tespit edildiğinden bahisle ...-..-... iş ortaklığının kesin teminat mektuplarının irat kaydedilmesine yönelik olarak Bankalara yazı yazmış, bunun üzerine ...-..-... iş ortaklığının pilot ortağı ...

Altyapı Endüstri A.Ş. tarafından, kesin teminat mektuplarının paraya çevrilmesi hususunda ihale komisyonu kararı bulunmadığı, varsa bile taraflarına bu kararın tebliğ edilmediği, 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesinin sözleşme ilişkisinin varlığı durumunda uygulanabilecek bir hüküm olduğu, kesin teminat mektubunun irat kaydedilemeyeceği iddialarıyla 03/07/2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11/07/2023 tarihli işlemiyle reddedilmesi üzerine başvuru sahibince itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

19/07/2023 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan değerlendirme sonucunda, ...-..-... iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 19/01/2022 tarih ve 2022/UY.II-112 sayılı Kurul kararı sonrasında idarenin Kurul kararının uygulanmasını teminen bir ihale komisyonu kararı alarak ...-..-... iş ortaklığının teklifini değerlendirme dışı bıraktığı, ancak bu şirketin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi ile 19/10/2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı Kurul kararlarının gerekçesinin farklı olduğu,

dolayısıyla idarenin yeni bir ihale komisyonu kararı alması gerekirken başvuru sahibinin kesin teminatının gelir kaydedilmesi yönündeki idari işlemin yerinde olmadığı sonucuna varılarak, 19/10/2022 tarihli değerlendirme dışı bırakma yönünde düzeltici işlem belirlenmesi kararları çerçevesinde ihale komisyonu kararı alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde ... tarih ve ... sayılı düzeltici işlem belirlenmesine dair karar alınmıştır.

Bunun üzerine ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından, 08/09/2023 tarihinde EKAP üzerinden, davacı şirket ve diğer isteklilere, 16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararına uygun olarak yeni bir ihale kararı alınması gerektiği, bu itibarla, geçerlilik süresi dolmuş olan teklif mektuplarının geçerlilik süresinin 120 takvim günü ilave edilerek 09/01/2024 tarihine kadar uzatılması ve geçerlilik süresi 08/02/2024 tarihli geçici teminat mektubunun en geç 18/09/2023 tarihine kadar iletilmesi yönünde bir yazı gönderilmiş,

daha sonra 16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararının uygulanması kapsamında 26/12/2023 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalelere katılmaktan yasaklandığı EKAP üzerinden teyit edildiği gerekçesiyle davacı şirketin elenmesine, ihalenin ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklifi veren ... İnşaat A.Ş.-... A.Ş iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.

Bu karar üzerine davacı şirket tarafından yapılan şikayet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusu reddedilerek dava konusu Kurul kararı tesis edilmiş, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin sekizinci fıkrasında, idarelerin hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorunda olduğu kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının itirazen şikayet dilekçesinde yer alan "16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararının mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği" yönündeki iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;

İdare ve vergi mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın bu kısmı usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının itirazen şikayet dilekçesinde yer alan "16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararının idare tarafından eksik veya yanlış olarak uygulandığı" yönündeki iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;

Dava konusu Kurul kararının bu kısmı, 16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararı üzerine ihaleyi gerçekleştiren idarece alınan ihale komisyonu kararına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin olarak tesis edilmiştir. Ayrıca dava konusu Kurul kararının bu kısmında, ihaleyi gerçekleştiren idarenin 16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararının uygulanması amacıyla yeni bir ihale komisyonu kararı aldığı, dolayısıyla dava konusu Kurul kararının dayanağının 16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararı olduğu ortaya konulmuştur.

16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı davanın reddine ilişkin kararı Dairemizin 26/04/2024 tarih ve E:2024/885, K:2024/1814 sayılı kararıyla bozulmuş ve 16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.

Bu durumda, 26/12/2023 tarihli ihale komisyonu kararının ve dava konusu Kurul kararının dayanağı olan 16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararının Dairemizin 26/04/2024 tarih ve E:2024/885, K:2024/1814 sayılı iptaline karar verildiği görüldüğünden, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararının davacının itirazen şikayet dilekçesinde yer alan "16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararının idare tarafından eksik veya yanlış olarak uygulandığı" yönündeki iddiasına ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.