Danıştay 13. Daire E.2024/2459 K.2024/3379

Dava konusu istem: Uşak İl Sağlık Müdürlüğü'nce 16/04/2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı ''24 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Bulaşık Yıkama İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair 16/05/2024 tarih ve 2024/UH.II-634 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Davacının itirazen şikayet başvurusunda yer alan 1. iddiası yönünden yapılan incelemede;

Dava konusu ihaleye ilişkin Teknik ve İdari Şartname hükümleri incelendiğinde, söz konusu yemek hizmeti işinin Uşak Eğitim ve Araştırma Hastanesi merkez mutfağı, Banaz Devlet Hastanesi mutfağı, Sivaslı Devlet Hastanesi mutfağı ve Eşme Devlet Hastanesi mutfağında ayrı ayrı yapılacağı dikkate alındığında, Uşak Eğitim ve Araştırma Hastanesi idaresinin görevlendirdiği komisyon tarafından günlük yemek menüsünün bir aylık döküm olarak yükleniciye verileceği, söz konusu menüde diğer hastane yönetimlerinin kendi mutfaklarının üretim koşullarını göz önüne alarak ilgili menülerde değişiklik yapma yetkisine sahip olduğu,

söz konusu hastanelerin bünyesinde de mutfaklarının olduğu ve mutfak üretim koşullarını ve imkânlarını dikkate alarak zorunlu nedenlerle menüde değişiklik yapma yetkisinin idarelerin kendi ihtiyaçlarını belirleme yetki ve sorumluluğu kapsamında olduğu, her halükarda günlük menünün aylık listelere uygun olacağı ve yüklenicinin bu konuda bilgilendirileceği, ihale dokümanında yemeklerin, yemek gruplarının, aylık verilme miktarlarının, 30 günlük örnek yemek listelerinin, yemek içeriklerinin yer aldığı,

istekliler tarafından da birim fiyatın söz konusu düzenlemeler dikkate alınarak hazırlanacağı hususları dikkate alındığında, düzenlemenin tekliflerin hazırlanmasına engel olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının birinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının itirazen şikayet başvurusunda yer alan 2. iddiası yönünden yapılan incelemede;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin özel ve ağır aykırılık halleri dışında yer alan genel aykırılık hallerinin 16.1.1. maddesi kapsamında değerlendirileceği, idarece her ne kadar özel aykırılık hallerinin düzenlendiği tabloda “Sözleşme konusu hizmetin teknik şartnamesinde yapılması gereken hususların yerine getirilmemesi” durumu belirtilmiş olsa da söz konusu ifadenin genel bir aykırılık hali olduğu,

dolayısıyla söz konusu aykırılığın 16.1.1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, kaldı ki özel aykırılık hallerinin düzenlendiği 16.1.2. maddede aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilmesi gerektiği, dolayısıyla şikayete konu aykırılık halinin somut fiilden uzak genel bir aykırılık durumunu ifade ettiği anlaşıldığından, söz konusu aykırılığın Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve Sözleşme Tasarısı'nın tip sözleşmeye uygun olduğu sonucuna varıldığı, bu itibarla, dava konusu Kurul kararının davacının ikinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının itirazen şikayet başvurusunda yer alan 3. iddiası yönünden yapılan incelemede;

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde yer alan özel aykırılık hallerinden farklı olarak 16.1.3. maddesinde ağır aykırılık hallerine ilişkin düzenlemeye yer verilerek protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği,

buna göre mücbir sebepler haricinde yüklenici firmadan kaynaklı nedenlerle herhangi bir teknik arıza nedeniyle yemek çıkarılamaması durumunda yüklenici bu sorunu gideremez ise idare tarafından dışarıdan yemek temin edileceği ve yüklenicinin dışarıdan temin edilen yemeğin bedelini ödeyeceği, toplamda 3 (üç) öğün yemeğin aynı gün veya farklı günlerde açıklanan sebeplerle verilmemesi durumunun ağır aykırılık hali olarak belirlendiği,

diğer yandan Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlığı altında ise sözleşme süresi içerisinde hastane mutfaklarında zorunlu tadilat ya da mücbir sebeplerden dolayı yemek çıkarılamaması durumunda, yükleniciye İdari Şartname’de belirtildiği gibi işletme kayıt belgesine sahip kendi mutfağından veya bu özelliklere sahip başka bir kuruluştan sorun ortadan kalkıncaya kadar hastane idaresinin onayı ve görevlendirilen komisyonun gözetiminde yemek taşıyabilme imkânı tanındığı,

ancak gerek yedek mutfaktan gerekse bu özelliklere sahip başka bir kuruluştan yemeğin temin edilmemesi ve toplamda 3 (üç) öğün yemeğin aynı gün veya farklı günlerde açıklanan sebeplerle verilmemesi durumunun ağır aykırılık hali olduğu ve Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3. maddesinin uygulanarak protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin açık olduğu, bu düzenlemenin de tip sözleşmeye uygun yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının üçüncü iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının itirazen şikayet başvurusunda yer alan 4. iddiası yönünden yapılan incelemede;

İhale konusu işe ait Teknik Şartname incelendiğinde, örnek yemek menüsünde püreli Hasan Paşa Köfte ve Rosto Köfte (püre) yemeklerinin de yer aldığı, söz konusu yemek içeriklerinin “Yemek Çeşitleri, Kullanılacak Malzeme ve Gramaj Miktarları” listesi başlığı altında; Hasan Paşa Köfte, Rosto Köfte ve Patates Püresi olarak yer aldığı, idare tarafından şikayet üzerine alınan kararda da garnitür listesindeki patates püresinin içeriğinin kullanılacağının belirtildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının dördüncü iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının itirazen şikayet başvurusunda yer alan 5. iddiası yönünden yapılan incelemede;

Dava konusu ihalenin 16/04/2024 tarihinde yapıldığı, davacı şirketin ihaleye katılmadığı, ihale tarihinden önce ihale dokümanının indirilmesi ile 04/04/2024 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, ilgili mevzuat hükümleri uyarınca davacı şirketin istekli olabilecek sıfatını haiz olduğu, davacının iddiasının yaklaşık maliyetin mevzuata uygun olarak hazırlanmadığına ilişkin olduğu, istekli olabilecek sıfatına sahip olan ve ihale tarihi idareye şikâyet başvuru tarihinden daha sonra olan söz konusu ihalede yaklaşık maliyetin şikâyet ve itirazen şikayet tarihi itibarıyla gizliliğini koruduğu,

davacının yaklaşık maliyete ilişkin olarak bu aşamada bilgisinin bulunamayacağı ve hesaplamanın yanlış yapıldığının ileri sürülemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının beşinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının itirazen şikayet başvurusunda yer alan 6. iddiası yönünden yapılan incelemede;

İhaleye ait Teknik Şartname'de, işçinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve sair alacaklarından sadece yüklenicinin sorumlu olduğuna yönelik açıkça bir düzenleme bulunmamakla birlikte, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırılmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu,

bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun açık olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı, bu kapsamda, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde,

kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu,

her ne kadar başvuruya konu ihaleye ilişkin Şartnamede işçi haklarının ödenmesi gibi sorumlulukların yükleniciye ait olduğu düzenlenmiş olsa da, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, davacının idareye şikayet başvurusu tarihinde (04/04/2024) bahse konu ihale henüz gerçekleştirilmediğinden (İhale tarihi: 16/04/2024) ve başvuru sahibi ihaleye henüz teklif vermediğinden, davacının istekli sıfatını haiz olmadığı,

ihale tarihinde açıklanacak olan yaklaşık maliyete ilişkin bilgisinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin yaklaşık maliyete ilişkin iddialarının yerinde olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının altıncı iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının itirazen şikayet başvurusunda yer alan 7. iddiası yönünden yapılan incelemede;

İhaleye ait Teknik Şartname'de, ihtiyaç duyulan toplam yemek adedinin ihale dokümanında düzenlendiği, söz konusu yemek miktarının öngörü olarak belirlendiği ve yaklaşık maliyetin de idarece bu miktar üzerinden hesaplandığı, istekliler tarafından tekliflerin idarece ihale dokümanında belirlenen öğün miktarlarına göre oluşturulacağı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ise yemek hizmetinin niteliği gereği hizmetten yararlanacakların sayısal değişiminin olağan olduğu, yenilen yemek sayısında oluşabilecek değişimler göz önünde bulundurularak dağıtımı yapılan yemek sayısı üzerinden ödeme yapılacağının düzenlendiği,

aksi takdirde idarenin faydalanmadığı hizmetin bedelini ödeyerek kamu zararına sebebiyet verileceği, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve bu alanda tecrübe sahibi olan basiretli tacirlerin bu hususları göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlayabilecekleri, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 29. maddesinde işin sözleşme bedelinin %80’inin altında tamamlanması halinde idarece sözleşme bedeli ile gerçekleşen iş tutarı arasındaki farkın %5’inin yükleniciye ödeneceği hususu da dikkate alındığında, şikayete konu edilen ihale dokümanı düzenlemelerinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından,

dava konusu Kurul kararının davacının yedinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının itirazen şikayet başvurusunda yer alan 8. iddiası yönünden yapılan incelemede;

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 33. maddesinde herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmekle birlikte, Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinde ihale konusu iş kapsamında kullanılacak cihazların bakım-onarım, kullanım ve eğitimine ilişkin şartlara yer verildiği, dolayısıyla söz konusu hususlara ilişkin ayrıntılara Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddesinde yer verilmese de, ihale dokümanının bir bütün olduğu ve bahse konu düzenlemelere Teknik Şartname’de yer verildiği görüldüğünden, bu konuyla ilgili ihale dokümanında herhangi bir belirsizliğin olmadığı,

söz konusu düzenlemenin tekliflerin hazırlanması açısından belirsizliğe mahal verecek bir durum oluşturmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının sekizinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının itirazen şikayet başvurusunda yer alan 9. iddiası yönünden yapılan incelemede;

Davacı tarafından, serbest muhasebeci tarafından düzenlenen belgelerin sunumu ile ilgili mevzuata aykırı düzenlemelerin bulunduğunun ileri sürüldüğü, ancak hangi belgenin düzenlenmemesine ilişkin mevzuata aykırılık olduğunun belirtilmediği,

ihaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin sunulan belgelerin veya bu belgelerde yer alan bilgilerin EKAP üzerinden veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilmesi veya bu bilgilerin teyidinin yapılabilmesi durumunda, bu belgeler için belgelerin sunuluş şekline ilişkin şartların aranmayacağı ve yapılan sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler ile değerlendirme yapılacağı,

söz konusu yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak değerlendirme yapılacağı ve bu belgelere ilişkin tevsik edici belgelerin, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunulması için makul bir süre verileceği, isteklilerin de her halükarda ilgili mevzuata uygun olarak belgelerini sunması gerektiğinin ihale mevzuatında ve ihale dokümanında düzenlendiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının dokuzuncu iddiasının reddine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, itirazen şikayet dilekçesinde ileri sürülen iddialar tekrar edilerek, Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.