Danıştay 13. Daire E.2024/2854 K.2025/85

Dava konusu istem: ... Devlet Hastanesi bünyesindeki kantin yerinin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca, açık teklif usulüyle iki (2) yıl süreyle kiralanmasına ilişkin ... tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen kararda; dava konusu kiralama ihalesinde işin süresinin iki (2) yıl olduğu, ihaleye çıkıldığı tarih itibarıyla iki yıllık toplam tahmini bedelin 3.619.666,38-TL (1.809.833,19-TL x 2 yıl) olarak değerlendirilmesi gerektiği, dava konusu ihaleye ilişkin ilanın 13/02/2024 tarihinde yerel gazetede ve 20/02/2024 tarihinde de internet haber sitesinde yayınlandığı her yıl yayımlanan Genel Bütçe Kanunu ekinde yer alan İ-Cetvelinde, 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca yapılacak ilanlara ilişkin parasal sınırların belirlendiği, dava konusu ihalede iki yıllık toplam tahmini bedel dikkate alınarak,

ihale ilanının ihalenin yapılacağı yerde çıkan bir gazete ve bir internet haber sitesinde duyurulması yanında ihale tarihinden en az on gün önce bir defa da diğer şehirlerde ilan edilmesi gerektiği, buna rağmen ihalenin sadece yerel gazetede ve internet haber sitesinde ilan edildiği, dolayısıyla ihale ilanının usulüne uygun yapılmadığı anılaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare ve davalı idare yanında müdahil tarafından, 2886 sayılı Kanun'da tahmin edilen bedelin tanımında muhammen bedelin, yıllık kira bedeli üzerinden mi yoksa toplam kira bedeli üzerinden mi hesaplanacağı hususunda mevzuatta bir açıklık bulunmadığı, ihale ilanının usulüne uygun yapıldığı ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ...'NİN DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

... Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı ... Devlet Hastanesince, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle hastane bünyesindeki kantin yerinin kiralanması için ihale yapılmasına karar verildiği, yıllık muhammen kira bedelinin 1.809.833,19-TL olarak tespit edildiği, ihaleye davacının da aralarında bulunduğu 4 isteklinin katıldığı, ihalenin en yüksek teklifi veren davalı yanında müdahil şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmesi üzerine davacı tarafından anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür. ...";

"İlkeler" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır. ...";

"Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Kanun'un uygulanmasında: ... Kira: Taşınır ve taşınmaz malların ve hakların kiralanmasını veya kiraya verilmesini,

Tahmin edilen bedel: İhale konusu olan işlerin tahmin edilen bedelini ve yapım işlerinde keşif bedelini,

Uygun bedel: Artırmalarda, tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere, teklif edilen bedellerin en yükseğini; eksiltmelerde tahmin edilen bedeli geçmemek üzere, teklif edilen bedellerin tercihe layık görülenini, bedel tahmini yapılamayan ihalelerde teklif edilen bedellerin uygun görülenini,

İhale: Bu Kanun'da yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri,

Şartname: Yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini gösteren belge veya belgeleri,

Sözleşme: İdare ile müteahhit veya müşteri arasında yapılan yazılı anlaşmayı ifade eder.";

"İhalenin ilanı" başlıklı 17. maddesinde, "İhale konusu olan işler aşağıdaki esas ve usullere göre isteklilere ilan yoluyla duyurulur:

1. İhalenin yapılacağı yerdeki ilanlar:

a) İhaleler, ihalenin yapılacağı yerde çıkan bir gazete ve bir internet haber sitesinde duyurulur. Gazete ve internet haber sitesi ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arası 10 günden, son ilan ile ihale günü arası 5 günden az olamaz.

b) Gazete çıkmayan veya internet haber sitesi yönetimi bulunmayan yerlerdeki ihalelerin ilanı, bu fıkranın (a) bendinde yer alan süreler içinde Basın İlân Kurumu İlan Portalında yayınlanır.

2. Diğer şehirlerde yapılacak ilanlar:

Tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile belirlenecek miktarı aşan ihale konusu işler (1) numaralı fıkraya göre yapılacak ilanlardan başka, bir internet haber sitesi ve trajı göz önüne alınarak ili Basın-İlan Kurumu'nca tespit olunacak günlük gazetelerden birinde, ihale tarihinden an az 10 gün önce birer defa daha ilan edilir.

3. Resmî Gazete ile yapılacak ilanlar:

Tahmin edilen bedeli (2) numaralı fıkra uyarınca belirlenecek miktarın üç katını aşan ihale konusu işler, ihale tarihinden en az 10 gün önce bir defa da Resmî Gazete'de ilan edilir.

4. İdareler, işin önem ve özelliğine göre bu ilanları yurt içinde ve yurt dışında çıkan başka gazeteler veya internet haber siteleri ya da öteki yayın araçları ile de ayrıca yayınlatabilirler.

5. Pazarlık usulü ile yapılacak ihaleler için idareler, ilan yapıp yapmamakta serbesttirler.";

"İlanlarda bulunması zorunlu hususlar" başlıklı 18. maddesinde, "İlanlarda aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur. a) İhale konusu olan işin niteliği, yeri ve miktarı, ... d) Varsa tahmin edilen bedel ve geçici teminat miktarı, ...

";

"Kiralarda sözleşme süresi" başlıklı 64. maddesinde, "Kiraya verilecek taşınır ve taşınmaz malların kira süresi, on yıldan çok olamaz. Turistik tesis kurulacak yerlerin ve turistik tesislerin ve enerji üretimi tesisleri ile iletim ve dağıtım tesis ve şebekelerinin ihtiyacı olan arazilerin ve doğal gaz iletim, dağıtım ve depolama tesis ve şebekelerinin ihtiyacı olan arazilerin on yıldan fazla süre ile kiraya verilmesi mümkündür.

Üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, önceden Maliye Bakanlığı'ndan izin alınması şarttır. Katma bütçeli idarelerde bu izin, idarelerin bağlı bulundukları bakanlıktan alınır. Özel İdare ve belediyeler için kendi özel kanunları uygulanır.

Üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, kira bedeli her yıl şartname ve sözleşmesindeki esaslara göre yeniden tespit edilir." kurallarına yer verilmiştir.

31/12/2023 tarih ve 32416 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7489 sayılı 2024 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu'nun ekinde yer alan Çeşitli Kanun ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerine Göre Bütçe Kanununda Gösterilmesi Gereken Parasal Sınırlara Ait Cetvel'de (İ-Cetveli) 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 2. fıkrasında yer alan diğer şehirlerde yapılacak ilana ilişkin sınır 3.210.000,00-TL olarak belirlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare Mahkemesince, söz konusu kiralama işinin süresi iki (2) yıl olarak kabul edildiğinde, tahmini bedelin yıllık 1.809.833,19-TL toplam iki (2) yıl için ise 3.619.666,38-TL olarak esas alınması gerektiği değerlendirmesi yapılarak, ihale ilanının usulüne uygun olarak yapılmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

2886 sayılı Kanun'da tahmin edilen bedelin tanımında ve yıllık kira bedeli üzerinden mi yoksa toplam kira bedeli üzerinden mi hesaplanacağı hususunda mevzuatta bir açıklık bulunmamaktadır.

Bu bağlamda, 2886 sayılı Kanun'a göre gerçekleştirilen kiralama ihalelerinde tahmin edilen (muhammen) bedelin hangi süre esas alınarak belirlenmesi gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Tahmin edilen bedel 2886 sayılı Kanun'da tanımlandığı haliyle, ihale konusu olan işlerin tahmin edilen bedelini ve yapım işlerinde keşif bedelini ifade etmekte olup, tahmin edilen bedel ihaleye çıkılmadan önce ihaleyi gerçekleştiren idarelerce tespit edilir veya ettirilir, tespit işlemi yapılırken de işin özelliğine göre gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatlar belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulur. Belirlenen bu bedele, ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirtmek üzere hazırlanan şartnamelerde ve ihalelere ilişkin olarak yayınlanan ilanlarda yer verilir.

İdareler 2886 sayılı Kanun'da yer alan ihalede açıklık, rekabetin sağlanması ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkeleri uyarınca, ihale usul ve esaslarına göre ihaleyi gerçekleştirmek zorunda olup, ihalede açıklık ve yeterli rekabet ortamının sağlanamaması durumunda, ihalenin 2886 sayılı Kanun'da öngörülen ilke ve kurallara aykırı olacağı kuşkusuzdur.

Tahmin edilen (muhammen) bedel, ihale konusu işin ihale usulünün (açık teklif, kapalı teklif ve pazarlık usulü) ve ihale ilanının yayınlanması usulünün (ihalenin yapılacağı yerde yapılan ilanlar dışında diğer şehirlerde ve/veya Resmi Gazete'de de ilan yapılıp yapılmayacağı) tespiti yanında, ihalelerde geçici teminat ile kesin teminat tutarının belirlenmesine de etki etmektedir.

2886 sayılı Kanun'da kiralama ihalelerinde tahmin edilen bedelin hangi süre esas alınarak yani yıllık kira bedeli mi yoksa toplam kira süresi üzerinden mi belirlenmesi gerektiğine ilişkin Kanun'da açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Tahmin edilen bedelin yıllık kira bedeli üzerinden belirlenmesi, geçici teminat ve kesin teminatın da bu bedel üzerinden belirleneceği dikkate alındığında ihalelere katılımı ve rekabeti artırabilecektir.

Diğer yandan, tahmin edilen bedelin toplam süre üzerinden hesaplanması, ihale ilanının daha geniş kapsamlı yapılmasına neden olacak ve bu sayede ihaleden daha çok kişinin haberdar olmasıyla rekabetin artması söz konusu olabilecektir. Zira, muhammen bedel arttıkça 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca, ihalenin ilanının, ihale yapılacak olan şehir dışındaki şehirler ve Resmi Gazete'de de yapılması gerekecektir.

Yapılan bu değerlendirmelere göre, tahmin edilen (muhammen) bedelin 2886 sayılı Kanun'a göre gerçekleştirilen kiralama ihalelerinde hangi süre esas alınarak belirlenmesi gerektiğine ilişkin olarak toplam süre üzerinden belirlenmesi gerektiğine yönelik Dairemiz kararlarının yeniden değerlendirilmesi amacıyla Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 05/07/2023 tarihinde yapılan toplantıda oybirliğiyle "içtihat değişikliği"ne gidilmiş olup; söz konusu toplantıda, kiralama ihalelerinde tahmin edilen (muhammen) bedelin 1 yıllık bedel (somut olayda idarece belirlenen bedel) üzerinden değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca, ihalelerin, ihalenin yapılacağı yerde çıkan bir gazete ve bir internet haber sitesinde duyurulacağı, gazete ve internet haber sitesi ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arasının 10 günden, son ilan ile ihale günü arasının 5 günden az olamayacağı; tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile belirlenecek miktarı aşan ihale konusu işlerin (1) numaralı fıkraya göre yapılacak ilanlardan başka, bir internet haber sitesi ve trajı göz önüne alınarak ili Basın İlan Kurumunca tespit olunacak günlük gazetelerden birinde, ihale tarihinden an az 10 gün önce birer defa daha ilan edileceği;

tahmin edilen bedeli (2) numaralı fıkra uyarınca belirlenecek miktarın üç katını aşan ihale konusu işlerin, ihale tarihinden en az 10 gün önce bir defa da Resmi Gazete'de ilan edileceği hususları dikkate alındığında; dava konusu 29/02/2024 tarihli ihalenin tahmin edilen bedelinin 1.809.833,19-TL olarak belirlendiği, 2024 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu'nun ekinde yer alan Çeşitli Kanun ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerine Göre Bütçe Kanununda Gösterilmesi Gereken Parasal Sınırlara Ait Cetvel'de (İ-Cetveli), 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 2. fıkrasında yer alan diğer şehirlerde yapılacak ilana ilişkin sınırın 3.210.000,00-TL.

17. maddesinin 3. fıkrasında yer alan Resmi Gazete'de yapılacak ilana ilişkin sınırın ise 9.625.000,00-TL olarak belirlenmiş olması dolayısıyla, dava konusu ihalenin, ihalenin yapılacağı yerde çıkan bir gazete ve bir internet haber sitesinde duyurulması, gazete ve internet haber sitesi ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arasının 10 günden, son ilan ile ihale günü arasının 5 günden az olmaması gerektiği anlaşılmıştır.

Dava konusu 29/02/2024 tarihli ihaleye ilişkin ilanın ...'da yayımlanan (yerel) şehir gazetesi olan BBN Haber Gazetesi'nde 13/02/2024 tarihinde ... internet sitesinde 20/02/2024 tarihinde yayımlandığı, dolayısıyla ihale ilanının 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesine uygun olarak yapıldığı ve ihalede diğer hususlar yönünden de herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline dair İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.