Danıştay 13. Daire E.2024/2920 K.2025/217

Dava konusu istem: Davacı idare tarafından, Ankara Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığınca ... tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Kuzey Ankara Kent Girişi Kentsel Dönüşüm Projesi 2. Etap Rekreasyon Alanı Binaları Yapımı İşi" ihalesine sunmuş olduğu iş deneyim belgesi gerekli şartları sağlamamasına rağmen ihaleye katıldığı ve ihalenin uhdesinde kaldığı tespit edilen müdahil şirket hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. ve 58. maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi talebi ile davalı idareye yapılan başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı idarenin ihaleden yasaklama talep ederken ileri sürdüğü sebebin müdahil şirketin ihaleye katılma şartlarını sağlamadığı halde katıldığı ihaleyi kazandığı gerekçesiyle ihaleye fesat karıştırıldığı yönünde olduğu, davacı idare tarafından, işlenildiği iddia edilen fiillerin aynı zamanda suç teşkil etmesi nedeniyle Cumhuriyet Savcılığına da suç duyurusunda bulunulduğu ve ceza soruşturmasının derdest durumda olduğu, bu aşamada müdahilin masumiyetine uygun hareket edilmesinin demokratik hukuk devletinin bir gereği olduğu,

iş deneyim belgesinin gerekli şartları sağlamadığına yönelik iddianın henüz kesin ve net bir şekilde şüpheye mahal bırakmayacak şekilde ortaya konulamadığı hususları dikkate alındığında, yüklenicinin ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak ettiğine dair isnadın kesin ve net olarak ortaya konulmadığı, konunun Cumhuriyet Savcılığına intikal ettirildiği, bu kapsamda yargılama sürecinin takip edilerek verilecek mahkeme kararına göre işlem yapılacağı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davalı idarece, müdahil şirketin ihaleye fesat karıştırdığının şüpheye yer vermeyecek biçimde ortaya konulması halinde müdahil şirket hakkında yasaklama kararı verilebileceği belirtilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin ceza yargılaması ile ihalelerden yasaklama koşullarına ilişkin incelemenin birbirinden farklı olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkum olmak şeklinde bir düzenlemenin bulunmadığı, müdahilin ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak ettiğine dair isnadın kesin ve net olarak hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak şekilde ortaya konulmasının zorunlu olmadığı, davalı idarenin kendini bir yargı merci yerine koyarak fiilin suç teşkil edip etmediğine ilişkin şüpheye yer vermeyecek şekilde tespitte bulunma faaliyetine girişemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu; davalı idare yanında müdahil tarafından, sunulan iş deneyim belgesinin davacı idare tarafından düzenlendiği, iş deneyim belgesinin bedel içerdiği, davacı idare tarafından uyuşmazlığa konu iş deneyim belgesinin yenilendiği ve açıkça iş deneyim belgesinin B grubu olduğunun belirtildiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nde yer alan ve davacı idarenin dayandığı hükmün yürürlükten kaldırıldığı, iş deneyim belgesinin hatalı olup olmamasının hukuki yoruma dayalı bir durum olduğu, iş deneyim belgesinin hatalı bir şekilde sunulmasının ihaleye fesat karıştırma olarak yorumlanamayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun gerçekleştiğine ilişkin herhangi bir tespitin bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Ankara Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığınca ... tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Kuzey Ankara Kent Girişi Kentsel Dönüşüm Projesi 2. Etap Rekreasyon Alanı Binaları Yapımı İşi" ihalesi müdahil şirketin uhdesinde kalmıştır.

Ankara Büyükşehir Belediyesi'nin 27/08/2021 tarih ve 20506 sayılı Başkanlık Olur'uyla ihalenin yapıldığı yıl yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 42. maddesinde kat karşılığı inşaat sözleşme bedellerinin iş deneyim belgesi olarak sayılamayacağı düzenlemesi bulunmasına ve ihalede benzer iş tanımının "B üst yapı grubu işler" olarak yapılmasına rağmen sunulan belgenin kat karşılığı inşaat işine yönelik A-IV grubu işler için verilmiş bir iş deneyim belgesi olması nedeniyle ihale kapsamında geçersiz sayılması gerektiği ve müdahil şirketin,

ihale şartnamesinde yer alan koşullara aykırı nitelikte evrak sunma suretiyle ihale komisyonu üyelerinin ihaleye fesat karıştırma fiiline iştirak ettiği hususlarının tespit edildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca müdahil şirketin bütün kamu kurum ve kuruşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına kararı verilmesi için davalı idareye resmi yazı yazılması uygun bulunmuş, anılan Olur'a istinaden müdahilin 2 (iki) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanması davacının ... tarih ve ... sayılı yazısıyla davalı idareden talep edilmiş, söz konusu başvurunun dava konusu işlemle reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek" yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış.

58. maddesinde ise, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (...)" kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı idare tarafından, müdahil şirketin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca ihaleye fesat karıştırma fiilini işlediğinden bahisle

bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına kararı verilmesi istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun yanında, ihale komisyonu üyelerinin ve müdahil şirketin yetkilisinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunu işledikleri iddiasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendindeki düzenlemenin ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek şeklinde düzenlendiği, dolayısıyla söz konusu düzenlemede ihaleden yasaklama kararı verilebilmesi için söz konusu suçtan mahkum olmak şartını aranmadığı, başka bir anlatımla ceza yargılamasının sonucunun gözetilmesini şeklinde bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir.

İdare Mahkemesince, davacı idare tarafından Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulduğu ve ceza soruşturmasının derdest durumda olduğu, bu aşamada müdahilin masumiyetine uygun hareket edilmesinin demokratik hukuk devletinin bir gereği olduğu gerekçesine dayanılmışsa da, bu şekilde bir yorum, niteliği gereği ceza hukukunda suç olarak düzenlenmiş ihaleye fesat karıştırmak, sahte belge düzenlemek ve kullanmak gibi fiiller söz konusu olduğunda ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımının ancak ceza yargılaması neticesinde tesis edilebilmesi sonucunu doğuracak olup 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesi hükmüne de aykırılık teşkil edecektir.

Bununla birlikte, davacı idarenin başvurusuna dayanak teşkil eden Teftiş Kurulu kararı ve inceleme raporu incelendiğinde, davacı idarenin davalı idareye başvuru yaptığı tarihte müdahil şirketin ihaleye fesat karıştırma fiilini işlediğine yönelik olarak ileri sürdüğü tek olgunun ihale kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin ihale şartnamesinde aranan koşullara aykırı olduğuna ilişkin olduğu, müdahil şirketin ihaleye fesat karıştırma fiiline iştirak ettiğine dair başkaca bir veri ortaya konulamadığı; iş deneyim belgesinin şartnamede aranan koşulları sağlamamasının ise yasaklama nedeni olmadığı anlaşıldığından,

dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.