Danıştay 13. Daire E.2024/3514 K.2025/2041

Dava konusu istem: Mersin İl Sağlık Müdürlüğünce 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca 10/09/2024 tarihinde kapalı teklif usulüyle gerçekleştirilen "Erdemli Devlet Hastanesi kantin yerinin 36 ay süreyle kiraya verilmesi işi" ihalesi ve ihalenin en yüksek teklifi veren K.B.'ye verilmesine ilişkin ... tarih ve ... karar sayılı ihale komisyonu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; dava konusu ihaleye katılan ve uhdesinde kalan dava dışı K.B. hakkında ihale tarihi itibarıyla ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası nezdinde "İhaleye fesat karıştırmak ve kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık" suçlarından, yine aynı kişi hakkında ihale tarihi itibarıyla ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası nezdinde "İhaleye fesat karıştırmak, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma ve kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık" suçlarından devam eden ceza yargılamalarının olduğunun görüldüğü;

Uyuşmazlık konusu ihaleyi yapan idarenin hem 2886 sayılı Kanun hem de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer aldığı, her iki kanundan herhangi birinin hükümleri gereğince kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olan ya da hakkında idarece alınmış bir yasaklama kararı olmasa da kanunen kamu ihalelerine katılamayacak durumda bulunan şahısların davalı idare tarafından yapılan ihalelere doğrudan veya dolaylı olarak katılamayacakları, ihaleye katılan K.B.'nin ihale tarihi itibarıyla hakkında ihaleye fesat karıştırmak,

kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık ve suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçlarından devam eden ceza yargılamalarının olduğu ve ceza yargılamasının sonuna kadar tedbiren ihalelere iştirak ettirilmeyeceği dikkate alındığında,

hakkında idarece alınmış bir yasaklama kararı olmasa da kanunen kamu ihalelerine katılamayacak durumda bulunan K.B.'nin Erdemli Devlet Hastanesi kantin yerinin 36 ay süreyle kiraya verilmesine ilişkin ihaleye sunmuş olduğu teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken anılan kişi üzerinde bırakılan ihalede ve ... tarih ve ... karar sayılı ihale komisyonu kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin hukuka uygun olarak gerçekleştirildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, dava konusu ihale uhdesinde kalan K.B. hakkında devam eden ceza yargılamalarının olduğu, idarenin K.B. ile imzalamış olduğu sözleşmeyi feshettiği belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır..

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Dava konusu ihale uhdesinde kalan K.B. vekili Av. ... tarafından, 03/12/2024 tarihli dilekçe ile davalı idare yanında müdahale isteminde bulunulduğu halde Dairemizin 16/01/2025 tarihli para isteme yazısında belirtilen süre içerisinde müdahale harcı ve posta ücretinin yatırılmadığı anlaşıldığından müdahale isteminde bulunulmamış sayılmasına karar verilerek esasın incelenmesine geçildi.

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Mersin İl Sağlık Müdürlüğü tarafından, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulüyle gerçekleştirilen "Erdemli Devlet Hastanesi kantin yerinin 36 ay süreyle kiraya verilmesi işi"ne ilişkin ihale 10/09/2024 tarihinde gerçekleştirilmiştir.

Dava konusu ihaleye 6 istekli katılmış, iki isteklinin sunduğu dosyalarda teklif mektubu sunulmadığından bahisle anılan isteklilerin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış, davacının da aralarında yer aldığı kalan dört isteklinin teklifi arasından en yüksek teklifin K.B. tarafından sunulduğu görülmüş, ... tarih ve ... karar sayılı ihale komisyonu kararı ile ihale K.B uhdesinde bırakılmıştır.

Bunun üzerine, davacı tarafından söz konusu ihale ve 11/09/2024 tarih ve 1 karar sayılı ihale komisyonu kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür."; "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 6. maddesinde, Aşağıdaki şahıslar doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar:

1. İhaleyi yapan idarenin;

a) İta amirleri,

b) İhale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanlar,

c) (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sıhri hısımları,

d) (Değişik: 2/3/1984 - 2990/2 md.) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen şahısların ortakları (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç).

2. Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 83. maddesinde, "İhale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında

...

c) İhale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak yasaktır."; "Ceza sorumluluğu ve sonuçları" başlıklı 85. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında, "83 üncü maddenin (c) bendinde yazılı fiil ve davranışları bu durumları iş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra anlaşılmış olsa dahi tespit edilenler ile, o işteki ortak veya vekilleri haklarında ceza kovuşturması yapılır; hükmolunacak ceza ile birlikte bir yıldan üç yıla kadar bütün ihalelere girmekten mahkeme kararı ile yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı haklarında Türk Ceza Kanununun 342 nci maddesi ile son soruşturmanın açılmasına karar verilen müteahhitlere, yargılama sonuna kadar, hiçbir suretle yeni iş verilmez." hükümlerine yer verilmiştir.

01/06/2005 tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırılan 01/03/1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 342. maddesinde, "Bir kimse resmen memur olmadığı halde 339'uncu maddede gösterilen suretlerle resmî bir varakada sahtekârlık yaparsa iki seneden sekiz seneye kadar ağır hapis cezasiyle cezalandırılır. Eğer vesika kanunen sahteliği ispat olunmadıkça muteber olan resmî evrak kabilinden ise dört seneden on seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur.

Ve eğer sahtekârlık aslın vücudunu farzederek yahut sahih olan aslına mugayir surette yazarak veyahut sahih bir sureti tahrif eyliyerek resmî bir varakanın sureti üzerinde işlenmişse bir seneden üç seneye kadar ağır hapse mahkûm olur. Eğer mezkûr varaka kanunen sahteliği ispat olunmadıkça muteber addolunan evrak kabilinden ise verilecek ceza iki seneden beş seneye kadar ağır hapistir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan düzenlemelerden; 2886 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilecek ihalelerde, ihale işlemlerinde görev alan personel ve ita amiriyle birlikte anılan kişilerin yakın hısımlarının gerçekleştirilecek ihaleye katılamayacağı, Kanun'un 83. maddesinin (c) bendinde yer verilen yasak fiil ve davranışları tespit edilen kişiler hakkında ceza kovuşturmasının yapılacağı, hükmolunacak ceza ile birlikte Mahkeme kararı ile ihalelere girmekten yasaklama kararının verileceği, Kanun'un 85. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren durumlarda yeni iş verilmeyeceği anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından, dava konusu kantin kiralama ihalesi uhdesinde kalan K.B.'nin hakkında ceza yargılamalarının devam ettiği, anılan yargılamalarda K.B.'nin "ihaleye fesat karıştırmak, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık ve suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma" suçlarından yargılandığı, bu nedenle, dava konusu ihaleye katılamayacağı ileri sürülerek ihalenin ve ihalenin K.B.'nin üzerinde bırakılmasına ilişkin komisyon kararının iptali istenilmektedir.

Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için, ihale uhdesinde kalan ve hakkında devam eden ceza yargılamaları bulunan K.B.'nin 2886 sayılı Kanun'a göre dava konusu ihaleye katılıp katılamayacağı hususunun netleştirilmesi gerekmektedir.

... Ağır Ceza Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ve ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasının, Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) üzerinden incelenmesi sonucunda; K.B. hakkında devam eden ceza yargılamalarında, birden fazla yerde gerçekleştirilen kantin kiralama ihalelerinin K.B. ve yakınları veya yakınları namına hareket eden kişilerce verilen tekliflerin en yüksek teklif olmasından dolayı uhdelerinde kaldığı ve sözleşme imzalandığı, kira bedellerinin geç ödenmesi veya ödenmemesi üzerine idareler tarafından suç duyurusunda bulunulduğu ve soruşturma sonucunda düzenlenen iddianamelerin kabulü ile kovuşturma aşamasına geçildiği görülmektedir.

Her ne kadar, Mahkeme tarafından, dava konusu ihaleyi gerçekleştiren idarenin hem 2886 sayılı Kanun hem de 4734 sayılı Kanun kapsamında olduğu, 4734 sayılı Kanun'a göre, K.B.'nin devam eden ceza yargılamalarından dolayı dava konusu ihaleye katılamayacağı, idare tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken ihalenin uhdesinde bırakılmasının hukuka aykırı olduğu değerlendirilmiş ise de, 2886 sayılı Kanun'a tabi ihalelerde somut olay bakımından 4734 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı yönünde bir hüküm yer almadığı,

K.B.'nin ceza yargılamalarının devam ettiği, hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama yönünde bir kararın bulunmadığı ve davacının 2886 sayılı Kanun'un 6. maddesinde tahdidi olarak sayılan dava konusu ihaleye katılamayacak olanlar ve Kanun'un 85. maddesinin ikinci fıkrasına göre yeni iş verilmeyecek olanlar kapsamında olmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, K.B.'nin hakkında devam eden ceza yargılamalarının, 2886 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen dava konusu ihaleye katılmasına ve anılan ihalenin uhdesinde kalmasına engel oluşturmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu ihalenin ve K.B.'nin uhdesinde kaldığına ilişkin ihale komisyon kararının iptal edilmesinde hukuka uygunluk, aksi yöndeki Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.