Danıştay 13. Daire E.2024/644 K.2024/1525

Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Beykoz Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü'nce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı ''2023-2024 Yılı Beykoz İlçesi Geneli Park, Yeşil Alan ve Mesire Alanlarının Revizyon ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi'' ihalesinin iptaline ilişkin 01/11/2023 tarih ve 2023/UY.II-1373 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalede 17 adet doküman indirildiği, 5 isteklinin ihaleye teklif verdiği, ihalenin davacı şirket uhdesinde bırakıldığı, akabinde dava dışı F.A. tarafından idareye şikâyet başvurusununda bulunulduğu, şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bunun üzerine davalı idarece ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği;

aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 1 numaralı alt bendinde sayılan idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde hizmet alım işi ihalesi gerçekleştiremeyeceği, 696 sayılı KHK sonrasında yapılan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde değiştirilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.3. maddesine göre,

mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işlerin Tebliğ'in 78.1.1. maddesinde yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği, ihale konusu işin 179 inşaat, 67 mekanik,

79 elektrik, 117 çevre düzenleme, 44 oyun grubu imalat kalemi olmak üzere, toplam 486 imalat kaleminden oluşan ve kesin proje ile birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen bir iş olduğu, yapım işi olarak ihale edilen iş kapsamında, çocuk oyun gruplarının ve spor aletlerinin temini ve montajı, toprak temini ve serilmesi, çapalama ve budamanın yapılması, beton dökülmesi, bordür temini ve döşenmesi gibi işlerin yer aldığı anlaşılmakta olup, her ne kadar davaya konu ihale kapsamında park, orta refüj ve yeşil alanların bakımı kapsamında yer alan çim alanların sulanması,

bu alanların ve her türlü bitkinin, ağacın, çalının, mevsimlik çiçeğin temini, serimi, dikimi ve sökümü ile çapalanması, bitkilerde budama ve yabani ot temizliği gibi işler yer aldığı ve 696 sayılı KHK uyarınca söz konusu işler için belediyeler tarafından personel istihdam edilemeyeceği ve ihalede bu yasağa aykırı hareket edildiği ileri sürülebilecek ise de, ihaleyi yapan idare tarafından gönderilen ... tarihli ve ... sayılı yazıya göre 325, 331, 420, 421, 422, 423, 433, 434 numaralı pozların özetle proje bütünlüğünün sağlanması için 329, 330, 417, 418, 419, 435, 436, 437,

438 ve 439 numaralı pozların işin idareye geçici kabule kadar sağlıklı bir şekilde teslim edilmesi için ve/veya yeni dikilecek bitkilerin suya daha hızlı ulaşabilmesi için ve/veya ağaçlar ile olan rekabeti için gerekli olduğunun ifade edildiği ve söz konusu idare tarafından işin niteliğinin süreklilik arz eden bir park bahçe bakım ve onarım işi olmadığının ifade edildiği; uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin sözleşme incelendiğinde, taahhüdün tümünün 250 günde tamamlanması gerektiği ile ayrıca süre uzatımı verilmeyeceğinin hüküm altına alındığı,

10/01/2024 tarihli ara kararına istinaden davalı idarece gönderilen 17/01/2018 tarih ve 2018/DK.D-12 sayılı Kurul kararına göre, "niteliği gereği süreklilik arz eden iş" kriteri açısından, geçici nitelikte olmama ve belli dönemler itibarıyla tekrarlanmasına ihtiyaç duyulma kriterlerinin gerçekleşmesi hususunun dikkate alınması gerektiğinin hüküm altına alındığı,

diğer taraftan ihale konusu iş kapsamında bulunan iş kalemleri dikkate alındığında, (yapım işi kalemleri ile hizmet ve montajlı mal alımı iş kalemleri) bu işlerin ister yapım işi, ister hizmet alımı veya mal alımı niteliğinde olsun, parklardaki, yeşil alanlardaki ve mesire alanlardaki çevre düzenlemesine ilişkin işlerin yerine getirilmesinde tamamlayıcı nitelik taşıdığı ve bir arada yapılmasının ihale konusu işin mahiyeti itibarıyla koordineli ve sağlıklı bir şekilde yerine getirilmesinde zorunluluk arz ettiği,

dolayısıyla söz konusu yapım işi kalemleri ile hizmet ve mal alımı iş kalemleri arasında doğal bir bağlantı olduğu da nazara alındığında, söz konusu ihale açısından 696 sayılı KHK'daki belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı olarak hizmet alımı gerçekleştiremeyeceğine ilişkin yasağa aykırı bir yön bulunmadığı anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu ihalenin iptaline ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihalenin yaklaşık maliyetinin %50,71'inin inşaat, mekanik ve elektrik işlerinden oluştuğu, kalan %49,29'luk kısmının oyun grubu dahil çevre düzenlemesi işlerine ait olduğu, yaklaşık maliyet içerisindeki ağırlıktan bağımsız olarak iş kapsamında park, orta refüj ve yeşil alanların bakımı kapsamında yer alan çim alanların sulanması, bu alanların ve her türlü bitkinin, ağacın, çalının, mevsimlik çiçeğin temini, serimi, dikimi ve sökümü ile çapalanması, budanması ve yabani ot temizliği gibi işlerin yer aldığı, bu işlerin 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 2 numaralı alt bendi uyarınca personel çalışmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edildiği ve ihale edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından süresinde savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davalının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 1 ve 2 numaralı alt bentlerinde, "1) 5018 sayılı Kanun'a ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler;

merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder.

Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. (...)" kurallarına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler" başlıklı 78.1.1. ve 78.1.3. maddesinde, "78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir." kurallarına yer verilmiştir.

İdarî Şartname'nin 2. maddesinde, "(...) 179 kalem inşaat, 67 kalem mekanik, 161 kalem çevre düzenleme işleri olmak üzere toplam 486 kalem yapım işleri, Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır." düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari Şartname'nin ekinde yer alan birim fiyat teklif cetvelinde, fundaların kesilmesi ve temizlenmesi, toprağın çapalanması ve satıhların el ile düzeltilmesi, yolların yarma ve dolgu şevleri ile orta refüjlerde toprağın çapalanması ve satıhların el ile düzeltilmesi, fidan diplerinin, sık dikilen çalıların, çiçek parterlerinin çapalanması, yolların yarma ve dolgu şevleri ile orta refüjlerde tırpanla çim ve çayır biçme, çalılara form verilmesi, çeşitli boylardaki ağaçlarda budama yapılması, ot biçme ve basit diri örtü ve ölü örtü temizliği yapılması, yer örtücü ve mevsimlik çiçek bakımı, makine ile çim ve çayır biçilmesi,

sert zeminlerde yabani otların tırpanla biçilerek temizlenmesi, çim alanlardaki yabani ot temizlenmesi, ağaç, çalı, yeşil alanların, çiçek ve yer örtücülerin arazöz ile sulanması kalemlerine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihalenin Beykoz ilçesi genelindeki tüm park, yeşil alan ve mesire alanlarını kapsadığı, ilk kez yapılan bir park, yeşil alan, mesire alanı niteliğinde olmadığı, ihale konusu iş kapsamında park, orta refüj ve yeşil alanların bakımı kapsamında yer alan çim alanların sulanması, bu alanların ve her türlü bitkinin, ağacın, çalının, mevsimlik çiçeğin temini, serimi, dikimi ve sökümü ile çapalanması, bitkilerde budama ve yabani ot temizliği gibi işlerin yer aldığı, dolayısıyla yapım işi görüntüsü altında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapıldığı, oysa 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacağı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarım işlerine ilişkin alımların personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edildiği,

refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işlerin park bahçe bakım ve onarım işinin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan işlerden olduğu, bu işlerin geçici nitelikte olmadığı ve belli dönemlerde tekrarlanmasına ihtiyaç duyulduğu gözetildiğinde niteliği itibarıyla süreklilik arz eden işlerden olduğu,

dolayısıyla 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca bu işler için belediyeler tarafından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapılamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararının bozularak davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.