Danıştay 13. Daire E.2024/660 K.2024/1622

2- ... Mühendislik Elektrik Makine İnşaat Tarım Hayvancılık Dış Ticaret Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi'nin...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Türkiye Elektrik İletişim Anonim Şirketi (TEİAŞ) Genel Müdürlüğü'nce 12/04/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "4. Etap 688 Adet Transformatör Merkezinin 36 Ay Süre ile Hizmet Alımı Yolu ile İşletilmesi" ihalesine katılan davacı şirketin, "Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak,

asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek" yasak fiil ve davranışında bulunduğundan bahisle anılan şirketin ve bu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı diğer davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ve 58. maddesi uyarınca bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine 1 (bir) yıl süre ile katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 28/09/2022 tarih ve 31967 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; uyuşmazlığa konu ihaleye teklif veren davacı Anık Mühendislik şirketinin dava dışı ... Yapı Grup Elektrik İnşaat Taahhüt A.Ş. (... Yapı) ile iş ortaklığı şeklinde de teklif sunduğu, ... tarihli ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararına istinaden... ihale kayıt numaralı ihalenin bir kısmının davacı şirket üzerinde bir kısmının ise iş ortaklığı üzerinde kalması neticesinde hem davacı şirketin hem de iş ortaklığı olarak... Yapı-... Mühendislik iş ortaklığının aynı ihalede, aynı IP adresi üzerinden tekliflerini sunduklarının tespit edildiği;

Bu durumda, hem davacı şirketin kendisinin ve hem de davacı şirketle birlikte iş ortaklığı olarak ... Yapı-... Mühendislik'in aynı IP adresinden iki teklif verdiğinin tespiti üzerine, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunduğundan bahisle davacıların bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine 1 yıl süre ile katılmaktan yasaklanmalarına dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesi'nce; her ne kadar dava konusu işlem 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen "Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek" yasak fiil ve davranışta bulunulduğundan bahisle tesis edilmiş ise de, uyuşmazlık konusu ihalenin kısımlara bölünerek gerçekleştirildiği ve davacı şirketin ihalenin belirli kısımlarına...

Yapı ile iş ortaklığı yaparak teklifte bulunduğu, geriye kalan kısımlara ise... Yapı ile davacı şirketin aynı IP adresini kullanarak ayrı ayrı teklif verdikleri, aynı kısımlara ayrı ayrı teklif verme işlemlerini aynı IP adresi üzerinden gerçekleştirmeleri nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği yolunda tesis edilen ... tarih ve ...sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada,...

İdare Mahkemesi'nin... tarih ve E..., K... sayılı kararıyla, "e-teklif verme işlemlerinin aynı IP adresi üzerinden gerçekleştirildiği dikkate alındığında, anılan isteklilerin birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabileceği ve bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde 'kuvvetli karine' teşkil ettiği, bu itibarla 4734 sayılı Kanun'un 17'nci maddesinde yer verilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduklarının sabit olduğu,

dolayısıyla aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek nitelikte davranış olduğu" gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, anılan kararın Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 30/03/2023 tarih ve E.2023/605, K.2023/1542 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği, dolayısıyla davacı şirketin eyleminin 4734 sayılı Kanun'un 17/b maddesinde sayılan "İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak" şeklindeki yasak fiiller kapsamında kaldığının yargı kararı ile ortaya koyulduğu göz önüne alındığında,

davacı şirketin söz konusu eylemi nedeniyle bu madde kapsamında da kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasının mümkün olduğu, dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış,

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun belirtilen gerekçeler de eklenerek reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, yasaklama kararının gerekçe ve sebep unsuru yönüyle temelsiz olduğu, yasaklama yaptırımına sebep teşkil edecek fiil ve davranışların tespiti ve değerlendirilmesi tamamen ihaleyi yapan ve/veya yasaklama kararını tesis eden idarenin yetkisinde olduğu, Kurul'un doğrudan veya dolaylı olarak, idarenin bu yöndeki kararını etkileyecek değerlendirmelerde bulunmaması gerektiği, somut olayda, davalı idarenin kendisinin yasak fiil ve davranış tespiti yapmadığı, yasaklama kararının yasanın yetki verdiği makam tarafından alınmadığı, yetki yönüyle hukuka aykırı olduğu,

yasaklama kararının ... sayılı Kurul kararında yer verilen tespit ve değerlendirmelere dayandırıldığı, Kurul kararında tespit edilen e-teklif verme işlemlerinin aynı IP adresi üzerinden gerçekleştirilmiş olmasının yasak fiil kabul edilmesi ve yasaklama işlemine dayanak tutulmasının hukuka, tekniğe ve hayatın olağan akışına aykırı olduğu, e-teklif verme işlemlerinin aynı IP adresi üzerinden gerçekleştirilmiş olmasının Kurul kararında tek başına “kuvvetli karine”nin varlığı için yeterli görülmesinin hem hukuken hem de teknik gerçekler karşısında hatalı olduğu,

yasak fiil ve davranışın varlığına ve yasaklama kararına gerekçe gösterilen e-teklif verme işlemlerinin aynı IP adresi üzerinden gerçekleştirilmiş olması ve bunun birlikte hareket edildiğine dair “kuvvetli karine” nin varlığına kanıt teşkil edip etmediği hususunun teknik mahiyet arz ettiği, meselenin teknik yönünün aydınlatılması için bilimsel ve teknik görüş alınarak sonuca varılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, usule ilişkin olarak, ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davaların, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesi kapsamında temyize tabi bir uyuşmazlık olarak değerlendirilemeyeceği, Bölge İdare Mahkemesince istinaf başvurusu üzerine verilen kararın kesin nitelikte olduğu; esasa ilişkin olarak ise, davacıların dilekçelerinde ileri sürdüğü gibi ... Yapı ile ...

Mühendislik'in ortak IP adresi kullanmasının nedeninin tekliflerin verildiği binanın ortak internet ağı kullanması olmadığı, davacıların dilekçelerine ekli raporda, ... nolu dairenin kapalı terasında sistem odası olduğu, sistem odasına hariçten gelen 2 adet internet kablosu olduğu ve kabloların sistem odasına internet dağıtımı için rootera bağlı olduğu, rooterdan dağıtılan kablolarla ... nolu daire içi, ... nolu daire ve ... nolu dairelere de dağıtım yapıldığı, yine ... nolu daire, ... nolu daire ve ... nolu dairenin ses kayıt sistemi, güvenlik kamera sistemi ve internet dağıtım sistemlerinin aynı sistem odasından dağıldığının izah edildiği,

örneklendirilirse ... ve ... numaralı dairelerdeki internetin ileri sürüldüğü gibi söz konusu ortak IP adresine dahil olmadığının anlaşıldığı, ayrıca ... Mühendislik ve ...

Yapı tarafından ihale dokümanı farklı IP adreslerinden indirilmekle birlikte aynı kısımlara ayrı ayrı teklif verme işlemlerinin aynı IP adresinden gerçekleştirildiği, iş ortaklığının teklif verme işleminin ise "..." IP adresinden gerçekleştirildiği, dolayısıyla davacıların e-teklif işlemlerinin aynı IP adresi üzerinden gerçekleştirilmesinin nedeninin binanın ortak internet alt yapısı olmasının mümkün bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden; ihaleye katılan ... Yapı ile ... Mühendislik firmalarının aynı IP adresinden iki teklif verildiğinin tespiti üzerine, davacılar hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca kamu ihalelerine bir yıl süre ile katılmaktan yasaklama işleminin tesis edildiği; bu işleme karşı açılan davanın reddedildiği,

istinaf başvurusunun da “her ne kadar, dava konusu işlem 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinden bahisle tesis edilmiş ise de, bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde 'kuvvetli karine' teşkil ettiği, bu itibarla 4734 sayılı Kanun'un 17'nci maddesinin (b) bendi yönünden de yasaklanmasının mümkün olduğu” gerekçesiyle reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin cezai nitelikte bir yaptırım olup olmadığı, dolayısıyla ceza hukukunun temel ilke ve güvencelerinin uygulanması gerekip gerekmediği belirlenmelidir.

Kabahatler Kanunu'nda İdari yaptırımlar, “idari para cezası” ve “idari tedbirler” olarak iki gruba ayrılmış olup; idari tedbirler de “mülkiyetin kamuya geçirilmesi” ve “ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirler” olarak iki alt gruba ayrılmıştır. İhalelere katılmaktan yasaklama işlemi, niteliği itibarıyla “ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirler” kapsamında yer almaktadır.

İhalelere katılmaktan yasaklama işleminin, ilgililerin ticari faaliyetlerini çok uzun süre ve neredeyse tamamen durdurulması sonucunu doğurması, muhatapları üzerinde ağır etkilere sebep olması, tedbir boyutunu aşan cezalandırma, caydırma ve tedip etme noktasına uluşması hususları dikkate alındığında bu idari tedbirin ceza özelliği gösteren bir yaptırım olduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim Danıştay müstakar içtihatlarında da ihalelerden yasaklama işleminin asıl olarak cezai nitelikte bir yaptırım olduğu ceza hukuku güvencelerinin uygulanması gerektiği kabul edilmektedir. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, E:2017/280, K:2019/1555, 04/04/2019 - Danıştay Onüçüncü Daire; E:2022/2340, K:2022/2674, 15/06/2022)

Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince de, bir idari yaptırım iç hukukta farklı adlandırılmış olsa dahi eğer caydırma ve bastırma gibi cezalandırma amacı bulunuyor ve muhatabı üzerinde tıpkı bir ceza gibi ağır etkiler doğuruyorsa adil yargılanma hakkının öngördüğü hukuki güvencelerden yararlanacağı kabul edilmektedir.

Bu itibarla, idarî yaptırım (ceza) niteliği taşıyan ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin işlemlerin denetiminde ceza hukuku ilkelerinin uygulanması gerekmektedir.

Her ne kadar davaya konu yasaklama işleminin sebep unsurunu oluşturun aynı IP adresi üzerinden teklif verilmesi fiili nedeniyle ilgili şirketlerin ihale dışı bırakılması işlemleri Dairemizce hukuka uygun bulunmuş ise de; ihale dışı bırakma işleminin denetiminde salt idare hukuku ölçütleri dikkate alınmakta iken idari yaptırım niteliğindeki ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin denetiminde ceza hukuku ilkelerinin de uygulanacak olması nedeniyle bu durum yasaklama işlemine karşı açılan davada farklı bir hukuki değerlendirme yapılmasına engel teşkil etmemelidir.

Davaya konu yasaklama işleminin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.", (d) bendinde, "Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek." yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış olup ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi için belirtilen fiillerin ilgili idarelerce ispatlanması gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun “İspat yükü” başlıklı 6. maddesinde, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” kuralı,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "İspat yükü" başlıklı 190. maddesinde, "(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.

(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir." kuralı yer almaktadır.

Doktrinde İspat yüküne ilişkin bu kuralların idari yargıda da uygulanacağı kabul edilmektedir. (KURU Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s. 1988).

Davaya konu yasaklama işlemi "kuvvetli karine"ye dayanılarak tesis edilmiş olduğundan, ispat hukukuna ilişkin karine kavramının irdelenerek buna göre değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Doktrinde karine, bilinen bir olaydan, özellikle bilinmeyen diğer bir olayın veya hukuksal durumun varlığı veya yokluğu sonucunun çıkarılmasına imkân tanıyan kural olarak tanımlanmakta ve kanuni ve fiili karineler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Kanuni karine, belli bir olaydan, belli olmayan bir olay için Kanun tarafından çıkarılan sonuçlardır şeklinde tanımlanırken, fiili karine belli bir olaydan, belli olmayan bir olay için hakim tarafından çıkarılan sonuçlardır şeklinde tanımlanmaktadır. (PEKCANITEZ Hakan, Medeni Usul Hukuku, Cilt II, 2017, İstanbul, s. 1655). (KURU Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s. 2006-2012)

Kanuni karinelerde, belli bir olaydan, belli olmayan bir olay için çıkarılan sonuç Kanunla belirlenirken, fiili karinelerde ise, belli bir olaydan belli olmayan bir sonucun çıkarılması hâkim tarafından yapılmaktadır.

Fiili karineye dayanan taraf ispat yükünden kurtulmaz; ispat yükünün yer değiştirmesi söz konusu olmaz; ispatın konusu değişir. Fiili karineyle ispatta ispatın konusunu, uygulanacak hukuk normunun koşul vakıasını karşılayacak somut vakıa yerine, varlığı bilinen bir komşu vakıa oluşturur (PEKCANITEZ Hakan, Medeni Usul Hukuku, Cilt II, 2017, İstanbul, s. 1656).

Davalı idare tarafından, aynı IP adresinden iki teklif verilmiş olması 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca “birden fazla teklif vermek” fiilinin ispatı için yeterli görülmüş, istinaf aşamasında da bu durumun sebep ikamesi suretiyle “isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde 'kuvvetli karine' teşkil ettiği” kabul edilmiştir.

Oysa ki, fiili karine niteliğinde olan aynı IP üzerinden teklif verilmiş olması salt olarak “birden fazla teklif vermek” veya “isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış” fiillerinin ispatı olarak kabul edilemez, başkaca delillerle de desteklenmelidir.

Kaldı ki; davacılar tarafından, ortak IP adresi kullanıldığı ancak bunun nedeninin danışıklı biçimde teklif vermek değil tekliflerin verildiği binanın ortak internet ağı kullanması olduğu, şirketlerinin aynı aparmanın 5 numaralı dairesinde; ortak girişimin ise 2 numaralı dairesinde yerleşik olduğu, adreslerin bulunduğu binada bütün dairelerin kullandığı ortak internet altyapısı bulunduğu, binanın en üst katında bir sistem odası bulunduğu ve bu odada birçok iş merkezinde olduğu gibi veri dağıtım çoklayıcısı-router yardımıyla ilgili internet erişiminin dairelere dağıldığı,

EKAP üzerinden sunulan tekliflerin ayrı cihazlardan gönderildiğinin de sabit olduğu, ortak altyapısı olan bir alandaki bilgisayarların aynı IP adresini kullanabileceği, bunların birlikte hareket ettiklerini anlamak için MAC adreslerinin de bulunması ve aynı olduğunun tespitinin gerektiği, dava konusu işlemle bu tespit yapılmadan sadece IP adresi üzerinden değerlendirme yapılarak hatalı bir sonuca ulaşıldığı, şirketin elektronik teklif sunduğu cihazın MAC adresiyle diğer cihazın adresinin birbirinden farklı olduğu,

dava konusu kararda ortak hareket ettikleri iddia edilen şirketlerin başka hiçbir ortak eylemi/durumu olmadığı ileri sürülmüş ve dava dosyasına Uzman Bilimsel Mütalaa Raporu sunulmuştur.

Bu itibarla, yalnızca aynı IP üzerinden teklif verilmiş olması yasaklama için yeterli olmayıp, Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışların bulunup bulunmadığı hususunun şüphe ve ihtimalden uzak, somut verilerle ortaya konulması gerekmektedir. Davaya konu işlemde ise aynı IP üzerinden teklif verilmiş olması hususu dışında başkaca bir tespit bulunmadığından hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşü ile karara katılmıyorum.