Danıştay 13. Daire E.2024/746 K.2024/2264

Dava konusu istem: Bingöl Üniversitesi Rektörlüğü'nce 10/11/2021 tarihinde gerçekleştirilen "80.000 Kg Kalorifer Yakıtı Alımı" ihalesi uhdesinde kalan ve sözleşme imzalayan davacı şirketin, sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl 3 (üç) ay süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden yasaklanmasına ilişkin 23/03/2022 tarih ve 31787 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda. 80.000 kg kalorifer yakıtı alımı ihalesi üzerinde bırakılan davacı şirket ile 20/12/2021 tarihinde sözleşme imzalandığı, davacı şirketin sözleşmeye konu yakıtı, dağıtıcı firma olan ... Petrolcülük Akaryakıt A.Ş.'den karşılayacağını bildirildiği, ancak adı geçen şirketin faaliyetinin durdurulduğundan bahisle kalorifer yakıtının tedariki için ...

Enerji Madencilik Taşımacılık Besi Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile sözleşme imzalandığının bildirildiği, Bingöl Üniversitesi Rektörlüğü tarafından davacı şirketten 24/12/2021 tarihinde yazılı olarak kalorifer yakıtı talebinde bulunulduğu, davacı şirket tarafından ilk akaryakıt teslimine ilişkin olarak ...

Petrolcülük Nakliyat İnşaat Turizm Gıda Sanayi A.Ş.(...) tarafından düzenlenen... tarih ve ... numaralı irsaliyenin ibraz edildiği, 24/01/2021 tarihinde davacı şirketten ikinci kez yazılı olarak yakıt getirmesi talebinde bulunulduğu, davacı şirket tarafından ... tarihinde teslim edilen akaryakıt ile birlikte yine ... tarafından düzenlenen ... tarih ve ... numaralı irsaliyenin ibraz edildiği, Bingöl Üniversitesi Rektörlüğü'nün... tarih ve ... sayılı yazısına istinaden ...'in 11/02/2022 tarihli cevabında, davacı şirket tarafından ibraz edilen irsaliyelerin kendileri tarafından düzenlenmediği,

davacı şirket ile aralarında akaryakıt alım satımı ile ilgili herhangi bir bayilik sözleşmesinin ve EPDK kayıt belgesinin bulunmadığının belirtildiği, bu durumda davacı şirket tarafından ibraz edilen irsaliyelerin sahte olduğu kabul edilerek 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer verilen fiilin işlediği sabit ise de akdedilen ihale sözleşmesi uyarınca edimin usulüne uygun bir şekilde davacı şirket tarafından yerine getirildiği,

yalnızca ibraz edilen irsaliyelerin sahte olduğunun tespit edilmesinin bu konuda başkaca bir saptamanın da bulunmaması karşısında tek başına davacının taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verdiğini göstermeyeceği, idarenin zararına yol açan duruma ilişkin olarak başkaca hukuken kabul edilebilir bir tespitin bulunmadığı, sahte irsaliye ibraz edilmesi fiilinin tek başına idareye zarar verdiği hususunun somut, açık ve şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulamadığı,

Bu durumda, davacı şirket hakkında, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek." fiili nedeniyle aynı Kanun'un 26. maddesine göre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamakta ise de anılan 26. maddede, 25. maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil ve davranışın özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği belirtildiğinden,

davacı şirketin de netice itibarıyla yakıt teslimi noktasında taahhüdünü yerine getirdiği ve teslim edilen akaryakıtta teknik özellikleri itibarıyla ihale şartnamesine aykırı bir unsurun bulunmadığı anlaşıldığından, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (d) bendinde yer alan "Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek." fiilinin sübuta ermediği de gözetildiğinde, anılan Kanun'da öngörülen ihalelere katılmaktan yasaklama kararının alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesi yönünde tesis edilen işlemde, eylemle ceza arasındaki ölçülülük ve hakkaniyet ilkeleri yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, sözleşme kapsamında teslimi taahhüt edilen yakıtın yarısının teslim edildiği, geri kalan kısmın yeniden yapılan ihalede daha yüksek bedelle alınmak zorunda kalındığı, teslim edilen yakıtın nereden temin edildiğinin davacı şirket tarafından ortaya konulamadığı, kaçak akaryakıtın sıhhi tesisata verdiği zararın göz ardı edildiği, davacı şirket yetkilisi hakkında Vergi Usul Kanunu'na muhalefet suçundan ceza davası açıldığı, davaya konu fiilin sebebiyet verdiği vergi kaybının idarenin bütünlüğü ilkesi uyarınca idarenin zararı olarak dikkate alınması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Bingöl Üniversitesi Rektörlüğü'nce 10/11/2021 tarihinde gerçekleştirilen "80.000 Kg Kalorifer Yakıtı Alımı" ihalesi davacı şirketin uhdesinde kalmış ve davacı şirket ile 20/12/2021 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

Bingöl Üniversitesi Rektörlüğü'nün 24/12/2021 tarihli yakıt talebi üzerine davacı şirket tarafından teslim edilen kalorifer yakıtına ilişkin olarak ... tarafından düzenlenen... tarih ve ... numaralı irsaliye ibraz edilmiş, Rektörlüğün irsaliye teyidi yazısına cevaben ... tarafından 28/12/2021 tarihli yazıyla, davacı şirketin kalorifer yakıtını firmalarından aldığı belirtilerek irsaliye teyid edilmiştir.

Rektörlüğün 24/01/2021 tarihli talebi üzerine davacı şirket tarafından teslim edilen kalorifer yakıtı ile ilgili olarak ibraz edilen ... tarih ve ... numaralı irsaliyenin teyidi için ise ...'in 01/02/2022 tarihli yazısında, kalorifer yakıtının firmalarından alınmadığı, irsaliyenin kendilerince düzenlenmediği belirtilmiştir.

Bunun üzerine Bingöl Üniversitesi tarafından 09/02/2022 tarihli yazı ile ...'e davacı şirket tarafından ibraz edilen her iki irsaliye ile ilgili olarak yazılan yazı üzerine ...'in 11/02/2022 tarihli yazısında, davacı şirket ile aralarında akaryakıt alım ve satımı ile ilgili herhangi bir bayilik sözleşmesi ve EPDK kayıt belgesi bulunmadığı, söz konusu irsaliyelerin kendileri tarafından düzenlenmediği ve irsaliyeler ile 28/12/2021 tarihli teyit yazısının davacı şirket tarafından düzenlenen sahte belgeler olduğunun belirtilmesi üzerine olayla ilgili 01/02/2022 tarihli tutanak düzenlenerek kolluk kuvvetlerine bildirimde bulunulmuştur.

Bingöl Üniversitesi'nce, davacı şirket tarafından sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğundan bahisle kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan 1 (bir) yıl 3 (üç) ay süreyle yasaklanmasına yönelik olarak ... tarih ve ... sayılı yazı ile talepte bulunulmuş, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı'nın 14/03/2022 tarihli yazısı ile iletilen talep üzerine 15/03/2022 tarih ve 45760241 sayılı Bakan Olur'u ile 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca davacı şirket ve hakim ortağının 1 (bir) yıl 3 (üç) ay süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.

Anılan kararın 23/03/2022 tarih ve 31787 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kanun'un "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, "... Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. ... Kanun'un yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.".

"Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. (b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. (c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak, (d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek,

... (f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek...".

"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde, "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir." kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi hâlinde, söz konusu fiil veya davranışlarda bulunan yüklenici hakkında 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebilir.

Söz konusu fiil ve davranışların hangisinin daha fazla veya az bir yasaklama süresini gerektirdiği hususunda Kanun'da bir ölçüte yer verilmediğinden, sürenin belirlenmesi noktasında fiil veya davranışların özelliğine göre idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında bir değerlendirme yapılması ve idareye tanınan takdir yetkisinin fiil ve davranışın gerçekleştirilme şekli ve niteliği ile buna ilişkin yaptırım arasındaki denge gözetilerek, ölçülülük ilkesine uygun bir şekilde kullanılması gerekir.

Olayda, davacı şirket tarafından Bingöl Üniversitesi'ne teslim edilen kalorifer yakıtına ilişkin olarak ibraz edilen sevk irsaliyelerinin ve ... adına düzenlenen 28/12/2021 tarihli teyit yazısının sahte olduğu, kalorifer yakıtının nereden tedarik edildiğinin anlaşılamadığı, davacı şirket tarafından bu duruma makul bir açıklama da getirilemediği, söz konusu fiilin aynı zamanda suç teşkil ettiği, Vergi Usul Kanunu'na muhalefet suçundan şirket temsilcileri hakkında devam eden ceza yargılaması bulunduğu dikkate alındığında, idarece tespiti yapılan fiil ve davranışın ağır nitelikte olduğu,

bu nedenle de fiil ve davranışın ağırlığı göz önünde bulundurularak yasaklama süresinin 1 (bir) yıl 3 (üç) ay olarak belirlendiği, yasaklama süresini belirleme noktasında idareye takdir yetkisi tanındığı, davalı idarenin takdir yetkisini alt sınırdan uzaklaşarak kullanmasında olayın özelliği itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, mevzuat hükümlerine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar verilebilecek olan yasaklama süresinin belirlenmesinde idarelere tanınan takdir yetkisi, fiil veya davranışlarının özelliğine göre kullanılacağından, yasaklama süresinin alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi için tespit edilen fiilin, birden fazla yasak fiil ve davranışı oluşturması da gerekmediğinden,

ilk derece mahkemesinin, davacı şirkete sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek fiili nedeniyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı ancak taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek fiili sübuta ermediğinden alt sınırdan uzaklaşılarak yasaklama kararı verilmesinin ölçülülük ve hakkaniyet ilkeleri yönünden hukuka aykırı olduğu yönündeki gerekçesinde de hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının aynen onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.