Danıştay 13. Daire E.2024/784 K.2024/4547

2- ... Turizm Petrol Madencilik İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... Yol Yapım İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğünce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı ''Erzurum - Pasinler Küçüktüy Göleti'' ihalesine ilişkin olarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi iş ortaklığınca yapılan itirazen şikayet başvurusu neticesinde, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle düzeltici işlem belirlenmesine yönelik Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 11/10/2023 tarih ve 2023/UY.I-1307 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine dava konusu Kurul kararıyla, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin, pilot ortak ...

Enerji Çevre Telekom İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin (...) ortaklık oranlarını gösteren pay defterinin dayanağı yönetim kurulu kararının EKAP'a yüklenmediği nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ... şirketi tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun "Ortaklar/Üyeler/ Kurucular ile Yöneticilere Ait Bilgiler" başlıklı satırında tüzel kişiliğin ortaklarının ... (%51) ve ... (%49) olduğu, yöneticilerinin de aynı kişiler olduğunun beyan edildiği,

ortaklık oranlarını gösteren pay defterine ait sayfalar ile ... tarih ve ... sayılı ile ... tarih ve ... sayılı yönetim kurulu kararlarının EKAP'a yüklendiği ancak anılan yönetim kurulu kararlarının şirketin temsil ve ilzamına ilişkin olduğu, pay defterinde yer alan ortakların ortaklık oranlarına yönelik herhangi bir bilgi içermediği, dolayısıyla ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin pay defterlerinin dayanağının olmadığı, tüzel kişiliğin ortaklık yapısını tevsik etmek üzere gerekli belgelerin EKAP’a yüklenmesine ilişkin sorumluluğun isteklilerde olduğu,

davacılar tarafından pilot ortağın pay defterine dayanak yönetim kurulu karar defterinin ilgili sayfalarının EKAP’a yüklenmediği anlaşıldığından, davalı idarece, davacıların teklifinin “yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen ortaklık oranlarına ilişkin EKAP’a yüklenen ve pay defterinin dayanağı olan yönetim kurulu karar defterinin ilgili sayfalarında tüzel kişiliğin ortakları ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerin yer almadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, iş ortaklığı olarak ihale dokumanına uygun şekilde teklif sundukları, ... şirketinin pay defterinin EKAP'a yüklü olduğu, ortaklık oranlarının dayanağı yönetim kurulu kararının EKAP'a yüklenmesi hususunun idari şartnamede yer almadığı, bir anonim şirket olan ...'in sermaye bilgilerine ve ortaklık paylarına Ticaret Sicili Gazetesinden ulaşılabileceği, ortaklık oranlarının dayanağı yönetim kurulu kararının EKAP'a yüklenmemiş olmasının esasa etkili olmadığı, dolayısıyla bilgi eksikliği olarak tamamlatılmasının mümkün olduğu,

dava konusu Kurul kararının dayanağı olan Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 7. maddesinde 20/06/2021 tarihinde yapılan değişikliğin getirdiği düzenlemenin idari şartnameye dercedilmediği, tekliflerinin belirtilen nedenle değerlendirme dışı bırakılmasının rekabetin sağlanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı ... şirketinin pay defterinin dayanağı olan yönetim kurulu kararının EKAP'a yüklenmediği, dolayısıyla ortaklık oranlarının teyidinin yapılamadığı, söz konusu yönetim kurulu kararının tamamlatılması mümkün olan bilgi ve belgelerden olmadığı, dolayısıyla iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; müdahil tarafından, pay defterinin dayanağı olan yönetim kurulu kararının EKAP'a yüklü olmasının zorunlu olduğu, bu durum esasa etkili olduğundan belge eksikliği kapsamında tamamlatılamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Davacı iş ortaklığının teklifini ihale dokümanında belirtilen koşullara uygun olarak sunduğu, sunulan belgelerden ... şirketinin ortaklık oranlarının açık şekilde anlaşılabildiği, ihale dokümanında hiç bir şekilde belirtilmemiş bir yükümlülüğün isteklilerce derin bir hukuki mütalaa ile keşfedilip yerine getirilmesinin beklenemeyeceği, iş ortaklığının teklifinin, pilot ortağın EKAP'a yüklü pay defterinde yer alan ortaklık paylarının dayanağı olan yönetim kurulu kararının EKAP'a yüklenmediği nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasının, hem rekabet, hem de saydamlık ilkelerini ihlal ettiği, dolayısıyla dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Kişilerin haklarını kullanabilmeleri için öncelikle bu hakların neler olduğunu ve bunları ne şekilde kullanabileceklerini bilmeleri gerekir. Vatandaşa yasal mevzuatla tanınan hakların ve yüklenen yükümlülüklerin neler olduğunun açık bir şekilde gösterilmesi ve bilinmesinin sağlanması hukuk devletinin bir gereğidir. İdarenin eksik ve yanlış açıklamalarla sebep olduğu hatalı bilginin ve bu şekilde yol açtığı kamu kusurunun sorumluluğu vatandaşa yüklenemez.

4734 sayılı Kanun'un "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde idarelerin bu Kanun'a göre yapacağı ihalelerde saydamlık ve rekabeti sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bu yükümlülük aday, istekli veya istekli olabileceklerin kimlerle, hangi şartlarda ve ne şekilde rekabet edeceklerinin öngörebilir durumda ve sürprizlere kapalı olmalarını da gerektirir.

İhale dokümanı bir nev'i ihalenin anayasası mahiyetinde olup, tüm ihale süreci bu metinler doğrultusunda yürütülmektedir. Hal böyleyken, söz konusu dokümanların ihale sürecinin ve sonraki aşamaların nasıl işleyeceğine ilişkin hiçbir belirsiz alan bırakmayacak şekilde açık, anlaşılır ve net kurallar içermesi gerektiği de açıktır. Bu anlamda, ihaleye katılım için gerekli olan belgelerin neler olduğu hususunun da yasal mevzuatı en iyi şekilde bilmesi gereken idare tarafından ihale dokümanına açık bir şekilde aktarılması gerektiği kuşkusuzdur.

Dava dosyası incelendiğinde, İdari Şartname'nin 7.1. maddesinde ortaklık bilgilerinin EKAP üzerinden temin edileceği belirtilmiş ise de, pay defterinin ekinde sunulması gereken belgelere ilişkin açık bir direktifin bulunmadığı görülmektedir. Davacı pilot ortağın da pay defterinin EKAP'a yüklü olduğu, ortaklık yapısının ve oranlarının buradan açıkça görülebildiği, oysa dava konusu Kurul kararında ihale dokümanında belirtilmeyen bir koşulun arandığı ve pay defteri ekinde ortaklık yapısına ilişkin yönetim kurulu kararının ibraz edilmediği gerekçesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde karar alındığı görülmektedir.

Kamu ihalelerine iştirak eden ve bu alanda tecrübesi bulunan gerçek ve tüzel kişilerin ihale mevzuatına belli bir düzeye kadar vakıf olmaları gerektiği açıktır. Ancak, hukukçuların dahi uzun fikir teatileri ile ancak sonuçlandırabildikleri ve hatta çözümlemekte kimi zaman acze düştükleri hususların aday, istekli ve istekli olabilecek kişiler tarafından bir çırpıda çözülmesini beklemek hak ve adalet duyguları ile bağdaşmamaktadır.

İsteklilerden beklenen uzman hukukçu olmaları değil, yalnızca mesleklerinin icrası için gereken makul bir hukuk bilgisine sahip olmalarıdır. İhale süreçlerinin usulüne uygun yürütülmesi ve herhangi bir hak kaybının oluşmaması da idarenin açık, net ve anlaşılır kurallar ile sürecin önceden öngörülebilir bir şekilde usulüne uygun olarak gerçekleştirmesini gerektirmektedir.

Bu durumda uyuşmazlığın, idarenin ihale dokümanında yeterli açıklamayı yapmamış olmasından kaynaklandığı, dokümandaki eksik belirlemenin rekabet imkanlarını kısıtlamanın yanı sıra, isteklilerin de mağduriyetine sebep olduğu anlaşılmaktadır.

Davacıların ihale dokümanında belirtilen koşullara uygun olarak teklifini sunduğu, sunulan belgelerden ortaklık oranlarının açık şekilde anlaşılabildiği; teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hem rekabet, hem de saydamlık ilkelerini ihlal ettiği, ihale dokümanında hiçbir şekilde belirtilmemiş bir yükümlülüğün isteklilerce derin bir hukuki mütalaa ile keşfedilip yerine getirilmesini beklemenin hakkaniyet ilkesine aykırı olduğu dikkate alındığında dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, temyiz isteminin kabulüyle, temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması ve dava konusu işlemin iptali gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.