Danıştay 13. Daire E.2024/842 K.2025/180

Dava konusu istem: İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin ikinci fıkrasına, IMT kapsamında verilen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin eki olan IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olarak 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin 4.5G yatırım yükümlülüğü kapsamında KOBİ yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 1.

fıkrasının (b) bendi ve 44. maddesi uyarınca 2016 yılı net satışlarının %0,11'i (onbinde onbir) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 18. maddesi ile bu karara istinaden düzenlenen 7.874.708,34-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davalı idarece yerli malı ürün kullanımı konusunda gerekli özen ve hassasiyetin gösterilip gösterilmediği, bu konuda ne tür tedbirler alındığı, piyasa araştırması yapılıp yapılmadığı, satın alma süreçlerinde yerli malı ürün yükümlülüğünün gözetilip gözetilmediği, satın alma süreçlerinin şeffaf olup olmadığı, yerli malı ürün kullanımının öncelik hale getirilip getirilmediği,

yerli malı ürün ekosisteminin kurulup geliştirilmesine katkı sağlanıp sağlanmadığı hususları ele alınarak yerli malı yükümlülüğünün yerine getirilmesinde davacının üzerine düşenleri yapıp yapmadığının incelendiği, yerli malı belgeli ürün kullanımı yükümlülüğü konusunda yürütülen faaliyetler ile yapılan yatırımlara ilişkin satın alma bilgilerinin pazar araştırmasına yönelik bilgileri de içerecek şekilde üçer aylık sürelerde Kuruma iletilmesinin istenildiği, bu süreçte istenilen bilgi ve belgelerin yanı sıra şirketin yazılı savunmalarının da alındığı,

davalı idare tarafından satın alma süreçlerine ilişkin yapılan incelemeler neticesinde, davacının alımlarının çoğunluğunu davet usulü veya doğrudan alım yöntemi ile belli tedarikçilerden yaptığı, davacı tarafından davet usulü ve doğrudan alımların belirli gerekçelerle yapıldığı ifade edilse de, davacının satın alımlarının yurt dışına bağlı olması ve satın alma bilgilerinin belirli bir platformdan kamuoyuyla paylaşılmamasının birçok yerli firmanın bu alımlardan haberdar olamamasına,

hem üreticilerin sektörün ihtiyaçlarının neler olduğunu görememesine hem de üretim ekosisteminin gelişememesine neden olacağı, davacının global bir şirket olması nedeniyle eskiden gelen satın alma alışkanlıklarına devam etme yaklaşımı içinde olduğu hususlarının tespit edildiği;

Buna göre, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden davalı idare tarafından üretici firmalar ile işletmeciler bir araya getirilerek yerlilik yükümlülüklerinin yerine getirilebilmesini teminen yönlendirmelerde bulunulduğu, davacının yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği, getirmedi ise nedenlerinin ne olduğuna ilişkin ilk dönemden itibaren gerekli incelemelerin yapıldığı, şirketin dönemler itibarıyla yerlilik oranları, yerli malı ürün yatırımları ve yatırım tutarlarına bakılarak yükümlülüğe ilişkin performansının analiz edildiği ve yükümlülüklerin karşılanması noktasında gereken hassasiyeti gösterip göstermediğinin ortaya konulmaya çalışıldığı, bunun sonucunda yükümlülüğün yerine getirilememe nedenleri de değerlendirilerek ilgili cezanın belirlendiği;

Bu durumda, davacı şirketin 4,5G ihalesine katılırken yerli ürüne ilişkin ilgili şartları bildiği, davacının bu yükümlülüğün ihale şartnamesi kapsamında net bir yükümlülük olduğu, söz konusu yükümlülük ile amaçlananın kamu yararı olduğu dikkate alındığında, davacının piyasada yerli ürün arzı bulunmadığı iddiasına karşılık satın alma süreçlerine yerli malı üretici firmaların katılımını ve yerli ürün ekosisteminin gelişimine katkı sağlayacak yeterli tedbirleri almadığı, eski alışkanlıklarını devam ettirmek suretiyle satın alma işlemlerini gerçekleştirdiği ve mevcut yükümlülüğüne uygun olarak piyasada yerli ürün arzının kullanımı konusunda gerekli özen ve hassasiyeti gösterdiğini ortaya koyamadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, yaptıkları satın almalar üzerinde teknik bir inceleme yapılmadan ve yaptırıma konu edilen dönemde KOBİ tarafından üretilen yerli malı ürün arzına yönelik hiçbir araştırma yapılmadan Mahkemece karar verildiği, 2016-2017 döneminde KOBİ yükümlülüğünün yerine getirilme oranının sektör ortalamasında%1,31, kendi şirketleri açısından ise %2,34 olduğu, yükümlülüğün yerine getirilmemesinin objektif imkansızlığı hakkında hiçbir araştırma yapılmadan eksik incelemeyle hüküm kurulduğu, işletmecilerin tüm çabalarına rağmen piyasada yükümlülüğü gerçekleştirmeye yetecek oranda arzın oluşmadığı,

bunun sebebinin ise yetki belgesi ekinde ilk kez 3G imtiyaz sözleşmesindeki koşuldan farklı olarak KOBİ'lerden sağlanan ürünler için “Türkiye'de üretilme” koşulunun getirilmesi olduğu, söz konusu yükümlülüğün tam olarak yerine getirilememesinin işletmecilerin finansal destekleri ve teknik gerekliliklerin sağlanması için üstlenilen ek maliyete rağmen işletmeci dışındaki faktörlerden kaynaklandığı, KOBİ yükümlülüğüne ilişkin sorunların yalnızca kendilerinin girişimi ile aşılabilecek bir sorun olmadığı, tedarikçi şirketlerin ağırlıklı olarak ithal ürün sağladığı,

Türkiye'de işletmecilerin yükümlülüğünü yerine getirmesini sağlayacak kapasitede bir üretim sağlayamadığı, söz konusu şirketlerin şebeke ve haberleşme hizmetlerine ilişkin ürünleri yerli olarak üretebilmelerinin öncelikle bir AR-GE sürecine bağlı olduğu, yetki belgesinde yer alan yerli ürün şartına dair düzenlemelerin Dünya Ticaret Örgütü anlaşmalarına aykırı olduğu, ölçülülük ilkesine uygun davranılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının yapılan IMT ihalesine katılarak yerlilikle ilgili şartların ve söz konusu yükümlülükler ile amaçlanan kamu yararının sağlanmasına yönelik sorumluluğu üstlendiği, nitekim KOBİ yükümlülüğüne ilişkin şartların ihale şartnamesi ekinde öngörüldüğü, anılan şartların ihale ile getirilmesi nedeniyle uluslararası anlaşmalara aykırı bir yönü bulunmadığı,

yükümlülüğün yerine getirilmesi için her türlü alternatifin değerlendirilmesi gerektiği, ilgili dönemde fiili imkansızlık durumunu ortadan kaldırmak için ne tür çalışmalar yapıldığının, talep gücünün yerli arz oluşturmada kullanılıp kullanılmadığının, her bir ürün bazında piyasa araştırması yapılıp yapılmadığının ilgili bilgi ve belgelerle ortaya konulmadığı, ölçülülük ilkesine riayet edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir.

(2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.''.

"Yetkilendirmeye ilişkin ihlaller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise, "İşletmecinin, şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır." kuralları yer almaktadır.

Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.

Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.