Danıştay 13. Daire E.2024/847 K.2024/1991

Dava konusu istem: Konyaaltı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'nce 28/08/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Antalya İli, Konyaaltı İlçesi, Merkez ve Merkeze Bağlı Mahalle Köy ve Köy Altı Yerleşim Birimlerindeki 216 Özel Eğitime İhtiyacı Olan Öğrenci/Velinin 10 Taşıma Merkezi Okula 28 Hat (Araç) ile 180 İş Günü Taşınması İşi" ihalesine ait ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 20/09/2023 tarih ve 2023/UH.I-1235 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Davacı şirketin 1, 2, 3, 4 ve 7. iddialarına ilişkin olarak;

İhale konusu işin “Öğrenci Taşıma Hizmet Alımı” işi olduğu, İdari Şartname’nin 2. maddesinde ihale konusu işin miktarının, 29 araç ve 29 rehber personel ile gerçekleştirileceğinin düzenlendiği, İdari Şartname’nin 25. maddesinde, taşıma araçlarına fiilen çalışılan gün sayısı üzerinden, rehber personele ise brüt asgari ücret üzerinden ödeme yapılacağının düzenlendiği, bu anlamda ihale dokümanında ihale konusu işte çalışacak rehber personel sayısına ve söz konusu personele ne kadar ücret ödeneceğine ilişkin düzenlemeye yer verildiği,

ayrıca anılan maddede, taşıma araçlarına ve rehber personele, ara tatillerde, sömestr tatilinde, karne tatillerinde, idari tatillerde ve okulların mücbir sebeplerle tatil edildiği günlerde ödeme yapılmayacağı, ancak rehber personel için bunlar dışında kalan hafta sonları ve resmi tatillerde ise ödeme yapılacağının düzenlendiği, idare tarafından birim fiyat teklif cetvelinde taşıma faaliyetinde kullanılacak araçlar için 180 günlük, rehber personel için ise 252 günlük sürelerin hesaplanmasında yıllık toplam eğitim süresi 36 hafta esas alınarak,

bu süre içerisinde hafta içi gün sayısının 180 (36x5), hafta sonu dahil haftalık gün sayısının ise 252 (36x7) olarak hesaplandığı, idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde, 36 haftalık eğitim süresi içerisinde taşıma faaliyetinde kullanılacak araçlara ilişkin, İdari Şartname’nin 25. maddesindeki düzenlemeler dikkate alınarak fiili taşıma hizmetinin verileceği toplam hafta içi gün sayısının 180 gün olarak, rehber personele ödenecek ücretlere ilişkin ise yine İdari Şartname’nin 25. maddesindeki düzenlemeler dikkate alınarak hafta sonu günler de dahil edilmek suretiyle toplam haftalık gün sayısının 252 gün olarak belirlendiği,

bu doğrultuda birim fiyat teklif cetvelinde 29 güzergâhta çalıştırılması öngörülen 29 araç için 180 gün üzerinden, 29 rehber personel ücreti için 252 gün üzerinden ayrı satırlar açıldığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.3. maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderlerine yer verilmesi gerektiğinin düzenlendiği,

Teknik Şartname’nin 5.11. maddesindeki düzenlemenin Millî Eğitim Bakanlığı Taşıma Yoluyla Eğitime Erişim Yönetmeliği’nin “Rehber personelin görevleri” başlıklı 15. maddesine uygun olacak şekilde hazırlandığı, söz konusu düzenlemede rehber personelin görev tanımının belirlendiği, İdari Şartname’nin 25. maddesinde rehber personel maliyetinin teklif fiyata dahil giderler arasında belirtildiği ve birim fiyat teklif cetvelinde rehber personelin ücret ödemesine ilişkin gün üzerinden satır açıldığı,

Millî Eğitim Bakanlığı Taşıma Yoluyla Eğitime Erişim Yönetmeliği’nin 14. maddesinde özel eğitim ihtiyacı olan öğrencilerin taşındığı araçlarda ücreti ve sosyal hakları yüklenici tarafından karşılanmak üzere bir rehber personelin görevlendirileceği düzenlemesine uygun olarak, İdari Şartname’nin 2. ve 25. maddeleri ile birim fiyat teklif cetvelinde, 29 güzergâhta taşıma yapacak araçlarda çalıştırılacak rehber personel sayısının her bir araçta bir rehber personel olacak şekilde 29 kişi olarak belirlendiği,

ancak Teknik Şartname’nin güzergâh listelerinin yer aldığı tabloda ihale konusu işte çalıştırılacak rehber personel sayısının bir güzergahta 1 yerine 7 yazılması sebebiyle toplamda 35 kişi olarak hesaplandığı görülmekle birlikte, şikâyet başvurusunun idarece reddine ilişkin işlemde söz konusu hususa ilişkin, bir güzergâhta 1 rehber personel yerine sehven 7 rakamının yazıldığının ifade edildiği,

bahse konu İdari Şartname düzenlemelerinde ihale konusu işte çalıştırılacak rehber personel sayısı 29 kişi olarak belirlendiği ve başvuruya konu ihalede çalıştırılması öngörülen rehber personelin ücretine ilişkin tüm istekliler tarafından teklif verilirken birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen 29 kişi üzerinden teklif verileceği görüldüğünden, Teknik Şartname’de rehber personel sayısı için bir güzergâhta 1 rehber personel yerine sehven 7 rakamının yazılmasının esasa etkisinin olmadığı,

İdari Şartname'de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan davaya konu ihalenin mevcut doküman düzenlemelerine göre birim fiyat teklif cetvelinde rehber personelin işçilik giderlerine ilişkin ay üzerinden teklif alınma zorunluluğunun bulunmadığı, bu nedenle rehber personelin işçilik giderlerine ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde gün üzerinden teklif alınmasının ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği, ayrıca ihale konusu işte çalıştırılacak rehber personelin çalıştırılacağı günlere ve buna bağlı olarak ödenecek ücretlere ilişkin düzenlemelere İdari Şartname’nin 25. maddesinde yer verildiği,

bu doğrultuda birim fiyat teklif cetvelinde 29 rehber personel için 252 gün üzerinden ödeme yapılacağına ilişkin düzenleme yapıldığı, bu kapsamda ihaleye katılacak isteklilerin mevcut doküman düzenlemelerine göre teklif vermesine engel bir durumun bulunmadığı;

Davacı şirketin 5. 8. ve 9. iddialarına ilişkin olarak;

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3. maddesinde, “Yüklenicinin, ihale tarihi itibariyle teknik ve idari şartnamede belirtilen ihaleye katılma şartlarına haiz olmadığı hâlde ihaleye girdiğinin tespit edilmesi” ve “Sözleşmenin ifası aşamasında yüklenicinin, teknik ve idari şartnamede belirtilen ihaleye katılma şartlarından birini kaybetmesi” hâllerinin ağır aykırılık hâlleri olarak belirlendiği,

bu hâllerden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmekle birlikte, söz konusu ağır aykırılık hâllerinin somut fiiller şeklinde belirlenmediği,

bu bağlamda Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.5. maddesinde, 16.1.3. maddesinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi hâlinde, söz konusu maddelerde yer alan fesih yaptırımlarının uygulanamayacağı dikkate alındığında, bahse konu ağır aykırılık hallerine ilişkin fesih yaptırımının uygulanma kabiliyeti bulunmadığı, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde yer alan tablonun 5. satırında güzergâh ve isim listelerinin araçta görülebilecek bir yere asılmadığının tespit edilmesi hâlinin belirlendiği,

tablonun 16. satırında ise bu durumdan farklı olarak okul idaresi tarafından yapılan kontrollerde güzergâh ve öğrenci isim listesine ilişkin aykırılıkların tespit edilmesi hâlinin belirlendiği, bu durumda, her iki aykırılık maddesinin iddia edilenin aksine birbirinden farklı olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde yer alan tablonun, 22. satırında araç kapasiteleri dikkate alınarak miktarı ve kapasitesi belirlenen yangın tüplerinin araçlarda bulundurulmaması hâlinin sayıldığı,

tablonun 16. satırında ise bu durumdan farklı olarak okul idaresi tarafından yapılan kontrollerde yangın tüplerine ilişkin aykırılıkların (örneğin Teknik Şartname’nin 2.20. maddesinde yer alan yangın söndürme cihazlarının muayene, bakım ve yeniden dolum işlemlerinin yapılmaması gibi hususların) tespit edilmesi hâlinin belirlendiği, bu durumda, her iki aykırılık maddesinin iddia edilenin aksine birbirinden farklı olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde yer alan tablonun, 18. satırında ihale dokümanında belirtilen niteliklere uygun olmayan araç ve sürücü çalıştırıldığının tespit edilmesi hâlinin sayıldığı,

tablonun 28. satırında ise teknik ve idari şartnamede belirtilen şartları haiz olmayan sürücü çalıştırıldığının tespit edilmesi hâlinin sayıldığı, bu durumda, her iki aykırılık maddesinde de ihale dokümanında belirtilen düzenlemelere uygun olmayan ve belirtilen şartları haiz olmayan sürücünün çalıştırılması hâlinin düzenlendiği, söz konusu fiillerin gerçekleşmesi halinde idare tarafından kesilecek ceza tutarı aynı olduğu, her iki aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere yüzde 0,05 oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği,

bu durumda, sadece niteliklere uygun olmayan sürücü çalıştırıldığının tespit edilmesi hâlinde 28. satırın, çalıştırılan aracın ve sürücüsünün her ikisinin de niteliklere uygun olmadığının tespit edilmesi hâlinde ise 18. satırın uygulanacağı, uyuşmazlığa konu ihalede idare tarafından yapılacak hakediş ödemelerinin, Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin "Hakedişler ve Ödeme" başlıklı bölümünde yer alan düzenlemelere göre, birim fiyat sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde, aylık dönemler itibarıyla yapılacağının düzenlendiği,

bu durumda, idare tarafından hakediş ödemelerinin aksamamasına yönelik, ödemelerin bir takvime bağlanması suretiyle yükleniciden istenecek belgelerin idareye zamanında teslim edilmesi gerektiğine ilişkin düzenleme yapılabileceği dikkate alındığında, bu hususun sağlanmasına yönelik idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde yer alan tablonun 19. satırında cezai şarta ilişkin düzenleme yapılmasında ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı;

Davacı şirketin 6. iddiasına ilişkin olarak;

İhale dokümanı kapsamında bedensel veya ortopedik engeli bulunan öğrenci sayılarına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden ihale dokümanında bedensel veya ortopedik engeli bulunan öğrencilerin taşınacağı güzergâhlarda çalıştırılacak araçların belirlenmediği, ayrıca bu hususa ilişkin davacı şirkete idare tarafından verilen cevap yazısında, özel eğitim öğrencilerine kayıt şartı olmadığı için ne zaman ve kaç kişinin kayıt olacağının bilinemediğinin ifade edildiği, bu durumda, ihale kapsamında taşınacak bedensel veya ortopedik engeli bulunan öğrencilerin olması hâlinde, bu öğrencilerin taşıma güzergâhı belirlenerek,

öğrencilerin engel durumuna göre o güzergâhta çalıştırılacak araçlara rahatlıkla inip binmesini sağlayacak donanımdaki araçların kullanılması gerektiği, ihale kapsamında taşınması gereken bedensel veya ortopedik engeli bulunan öğrenci sayısı ve öğrencilerin taşınacağı güzergâhlarda çalıştırılacak araçlarda hangi engel durumuna ait hangi donanımın bulunması gerektiğinin özel eğitim öğrencilerine kayıt şartı olmadığı gerekçesiyle tespit edilemediği,

mevcut düzenlemenin taşınacak öğrencilerin engel durumları göz önünde bulundurularak belirtilen nitelikte araç ihtiyacı bulunması halinde yüklenicinin bu şartları haiz araçları temin etme yükümlülüğünü ifade ettiği, ihaleye katılan isteklilerden ihale kapsamında çalıştırılacak araçlara ve araçlarda bulunması gereken donanımlara ilişkin herhangi bir yeterlik kriterine yer verilmediği hususları birlikte dikkate alındığında, iddia konusu düzenlemenin isteklilerin eşit şartlarda teklif vermesine engel teşkil etmediği anlaşıldığından,

davacının iddialarının yerinde olmadığı ve dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Teknik Şartname'nin 5.11. maddesi uyarınca rehber personelin tam zamanlı çalışmasını gerektirecek şekilde düzenleme yapıldığı, dolayısıyla bu personel için idari tatillerde, ara tatillerde ve karne tatillerinde ödeme yapılmayacağının belirtilmesinin hukuka aykırı olduğu, bu uygulamanın zorunlu ücretsiz izin anlamına geldiği,

kendi rızası olmaksızın zorunlu ücretsiz izne çıkarılan işçinin haklı nedenle sözleşmesini feshedebileceği, yüklenicinin, ihale tarihi itibarıyla Teknik ve İdari Şartname'de belirtilen ihaleye katılma şartlarını haiz olmadığı hâlde ihaleye girdiğinin tespit edilmesi ve sözleşmenin ifası aşamasında yüklenicinin, Teknik ve İdari Şartname'de belirtilen ihaleye katılma şartlarından birini kaybetmesi hâlinin somut bir düzenleme olduğu, sözleşme imzalandıktan sonra ihaleye katılma şartlarının muhafaza edilmesine ilişkin ihale mevzuatında bir düzenleme bulunmadığı, rampalı araç maliyetinin asansörlü araç maliyetine göre oldukça düşük olduğu,

teklif fiyat oluşturulurken bu durumun oldukça önem arz edeceği, bu belirsizliğin sözleşmenin ifası aşamasında birçok uyuşmazlığa neden olacağı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde, geçici hakediş raporlarının yüklenicinin başvurusu üzerine ayda bir defa düzenleneceğinin kurala bağlandığı, yüklenicinin hakediş ödemesi için başvuruda bulunmak zorunda olduğunun düzenlenmediği, dolayısıyla hakediş ödemesi için başvuruda bulunulmazsa hakediş ödemesi yapılmayacağı, faturaların aylık olarak verilmemesinin cezai işleme bağlanması ve 15 defa tekrarı halinde sözleşmenin feshedilmesi düzenlemesinin hukuka aykırı olduğu,

işçilere ödeme yapılacak ulusal bayram ve genel tatil günleri için ayrıca satır açılmamasının hatalı olduğu yönündeki iddianın Kurul tarafından değerlendirilmediği, dolayısıyla bu iddianın dava konusu edilebilmesi için Kurul'un bu iddiayı değerlendirmiş olması gerektiği, Teknik Şartname'ye sehven fazladan yazılan 7 personelin hatalı olduğunun yapılan şikâyet başvurusu üzerine yalnızca davacıya açıklandığı ancak yüklenicinin ve diğer isteklilerin bu yanlışlıktan haberinin olmadığı, bu durum hakkında düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen gerekçelerle temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.