Danıştay 13. Daire E.2024/97 K.2024/676

Dava konusu istem: Menemen Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usûlüyle 16/08/2023 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Menemen Merkez Kütüphanesi Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. Kültür ve Turizim Bakanlığı ile yapılan protokole istinaden kütüphane yapım işinin uygulamaya geçirilmesine karar verilmesi üzerine Menemen Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nün "söz konusu protokol çerçevesinde, Menemen ilçesinde hâlihazırda bir kütüphane binasının olmayışı, yaklaşan eğitim öğretim dönemi dikkate alındığında binanın yapımına ivedi olarak başlanması,

yapının teknik açıdan özellik arz etmesi ve üstün kamu yararı da dikkate alındığında Menemen ilçesi, Merkez Kütüphanesi Yapım İşi'ne ilişkin ihalenin 4734 sayılı İhale Kanunu'nun 21/b maddesine göre yapılması hususunu olurlarınıza arz ederim" denilmek suretiyle ihale konusu işin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi gereğince pazarlık usulü ile ihale edilmesi için Başkanlık Olur'u alındığı, akabinde 17/08/2023 tarihinde yapılan ihaleye istinaden 24/08/2023 tarihinde sözleşme imzalandığı ve ihaleye konu işin süresinin 04/09/2023 - 31/03/2024 olarak belirlendiği,

davalı idarece ihalenin pazarlık usûlüyle gerçekleştirilmesine yönelik olarak eğitim öğretim döneminin yaklaşması sebebi ile kütüphane yapım işinin vakit kaybetmeksizin uygulamaya geçirilmesi ve yapının teknik açıdan özellik arz etmesi hususlarının gerekçe olarak gösterildiği görülmüş olup, kütüphane binalarının özellik arz eden yapılar olması ve eğitim öğretim dönemine kütüphane binasının yetiştirilmesi olarak belirtilen sebepler dikkate alındığında, ihaleye konu iş yönünden 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen şartların bulunduğu,

dolayısıyla davaya konu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihaleye konu işin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde öngörülen şartları sağlamadığı halde pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesinin Kanun'a açıkça aykırı olduğu, ihale rekabet, açıklık ve şeffaflık ilkelerinin ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesi için gerekli şartların oluştuğu, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Menemen Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usûlüyle 16/08/2023 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Menemen Merkez Kütüphanesi Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; 4. fıkrasında, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinin 1. fıkrasında "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:" ... b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. ..." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlü ile belli istekliler arasında ihale usûlünün temel ihale usûlü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün ve belli istekliler arasında ihale usûlünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usûlü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.

4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlü, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.

Pazarlık usûlünün uygulanabilmesi için işin niteliği ve Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirilmek suretiyle ivedilik şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden, davalı idare ile Kültür ve Turizm Bakanlığı arasında yapılan protokole istinaden kütüphane yapım işinin uygulamaya geçirilmesine karar verilmesi üzerine Menemen Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nün "söz konusu protokol çerçevesinde, Menemen ilçesinde hâlihazırda bir Kütüphane binasının olmayışı, yaklaşan eğitim öğretim dönemi dikkate alındığında binanın yapımına ivedi olarak başlanması,

yapının teknik açıdan özellik arz etmesi ve üstün kamu yararı da dikkate alındığında Menemen ilçesi, Merkez Kütüphanesi Yapım İşi'ne ilişkin ihalenin 4734 sayılı İhale Kanun'un 21/b maddesine göre yapılması hususunu olurlarınıza arz ederim" denilmek suretiyle ihale konusu işin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi gereğince pazarlık usulü ile ihale edilmesi için Başkanlık Olur'u alındığı.

İdare Mahkemesi'nce 20/09/2023 tarihli ara karar ile, dava konusu ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasını gerekli kılan sebeplerin neler olduğuna ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesi üzerine davalı idarece ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesine yönelik olarak eğitim öğretim döneminin yaklaşması sebebi ile kütüphane yapım işinin vakit kaybetmeksizin uygulamaya geçirilmesi ve yapının teknik açıdan özellik arz etmesi hususlarının gerekçe olarak gösterildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde sayılan ve Kanun'daki diğer şartlardan bağımsız olarak aranan "ivedilik" şartı, ihale konusunun niteliğinden kaynaklı olarak ve önceden öngörülemeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden durumlarda ihale konusu işin bir an önce bitirilmesine ya da mal veya hizmetin hızlıca temin edilmesinin sağlanmasına yöneliktir.

Bu bakımdan pazarlık usûlü ile ulaşılmak istenen amaç kesintiye uğrayan idari faaliyetlerin ve kamu hizmetlerinin devamlılığının bir an önce sağlanmasıdır. Zira idare pazarlık usûlünde, temel ihale usûlünden ayrılarak, âni, beklenmeyen, yapım tekniği açısından özellik arz eden, can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedi olarak yapılması zorunlu olan bir işi hızlıca tamamlama ya da ivedi ihtiyaç duyduğu mal veya hizmeti alma yetkisini kullanabilmektedir.

Bu durumda, davalı idarece projenin ivedilikle tamamlanması gerekliliği ile projenin mimari tasarım ve teknik özellikleri itibarıyla yapım tekniği açısından özellik arz eden proje vasfında olduğu savunulmakla birlikte, özü kütüphane binası yapımı olan işin hangi kısımlarının, hangi nedenlerle yapım tekniği açısından özellik arz ettiğinin teknik veri ve dokümanla ortaya koyulamadığı, ihale kapsamında teklif istenilen firmaların tamamının yapı ve inşaat firmaları olduğu, firmaların yapım tekniği açısından özellik arz eden bir proje için özel bir nitelik taşıması gerekliliği gibi şartların aranmadığı,

dava konusu ihalenin eğitim döneminin yaklaştığı dikkate alınarak ivedilikle tamamlanması gereken bir iş olarak nitelendirilmesinin somut gerekçe olamayacağı dikkate alındığında, ihaleye konu iş yönünden 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde belirtilen ivedilik şartlarının bulunmadığı anlaşıldığından, davaya konu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.