Danıştay 13. Daire E.2025/16 K.2025/526

Gıda Temizlik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Merkezefendi Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü'nce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “Katı Atıkların Toplanması ve Nakli ile Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere Temizlik Araçları ve İş Makinası Kiralanması İşi” ihalesi dokümanına karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 04/09/2024 tarih ve 2024/UH.I-1081 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali ile yatırılan itirazen şikayet başvurusu bedelinin iadesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen kararda; ilgili Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme hükümlerine göre, hizmetin yürütülmesine ilişkin kayıtların/tutanakların yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulması ve birlikte tutulacak kayıt/tutanak türlerinin neler olduğunun ise Sözleşme Tasarısının 19.1. maddesinde düzenlenmesi gerektiği anlaşılmakla birlikte, işin yürütülmesine ilişkin tutulacak kayıt ve tutanakların uyuşmazlık konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısında açıkça düzenlenmediği,

söz konusu tutulacak kayıt ve tutanak türlerine ilişkin başkaca bir düzenleyici işlemin bulunmadığı ve mevzuat uyarınca tutanakların tutulması noktasında idarenin tek yetkili olmadığı, söz konusu kayıt ve tutanakların yüklenici ve kontrol teşkilatı tarafından birlikte tutulması gerektiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, Sözleşme Tasarısı'nın 19.1. maddesi ile 20.2. maddesinde yer alan düzenlemenin istekliler açısından çelişkiye yol açacağı ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uyuşmazlığa neden olabileceği görülmekle birlikte,

netice itibarıyla Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davacının itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, başvuru bedelinin de iadesi gerektiği değerlendirilmiştir. Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline, davacı tarafından yatırılan itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava dilekçesi içeriğinden dava konusunun net olarak anlaşılamadığı, dilekçenin reddine karar verilmesi gerektiği, tutanaklara ilişkin ayrıntıların Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nde yer aldığı, dokümanda herhangi bir belirsizlik olmadığı, sözleşmenin ifasına dair her bir unsura ve tutanaklara dokümanda yer verilmemesinin esasa etkili bir aykırılık olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü, İdare Mahkemesi kararının bozulması ve davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Merkezefendi Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü tarafından ... tarihinde açık ihale usulü ile ... ihale kayıt numaralı “Katı Atıkların Toplanması ve Nakli ile Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere Temizlik Araçları ve İş Makinası Kiralanması İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhale dokümanında yer alan Sözleşme Tasarısının 19.1. ve 20.2. maddeleri ile ilgili "istekli olabilecek" sıfatıyla davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun Kurul tarafından reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26. maddesinde, “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır. Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir.

Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir. ...

Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır.

Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler sözleşmenin uygulanmasında dikkate alınmaz.”. “İlgili kayıtlar” başlıklı 34. maddesinde, “İşyerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtlar, yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulur.

Yüklenici bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya yükleniciye verilir. Yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olur. Bu belgeleri imzalamaz veya ihtirazı kayıtla imzalarsa karşı görüşlerini yazılı olarak bildirmesi için, kayıt ve belgelerin kendisine gösterildiği tarihten başlamak üzere, on (10) gün süre verilir.

Bu süre içinde karşı görüşlerini yazı ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayıtlı hususları kabul ve imza etmiş sayılır ve bu durumu tespit eden bir tutanak düzenlenerek kayıtlara eklenir. Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde (günlük, haftalık, vs) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır.

Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde, hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır.” kuralları bulunmaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 19.1. maddesine ilişkin 29 numaralı dipnotta, “İşin yürütülmesi sırasında Yüklenici ile birlikte Kontrol Teşkilatı tarafından tutulması öngörülecek kayıt ve tutanaklar işin niteliğine göre Genel Şartnamedeki usul ve esaslar çerçevesinde burada düzenlenecektir.” kuralı yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2.1. maddesinde, “İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Katı Atıkların Toplanması Ve Nakli İle Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere Temizlik Araçları Ve İş Makinası Kiralanması İşi … e) Miktarı: 36 adet Araç Kiralama Hizmeti (Şoförler idaremize ait olmak üzere)” bilgileri yer almıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 19. maddesinde, “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar 19.1. İdare tarafından tutulacaktır.”; 20. maddesinde, “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar ... 20.2. ... Süreklilik arz eden işlerde, Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır." kuralı bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, sözleşmeye bağlanan her türlü işin, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında yüklenici tarafından yönetileceği ve gerçekleştirileceği, yüklenicinin bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki kurallara aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorunda olduğu,

sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtların sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulacağı ve bu tutanakların yüklenici tarafından da imzalanacağı, işyerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtların yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulacağı, yüklenicinin bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorunda olduğu,

sözleşme konusu işin, belli bir hizmetin dönemler halinde (günlük, haftalık, vs) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş olması halinde, anılan kayıtların bu dönemler itibarıyla tutulacağı ve kayıtlara itirazın da kayıtların tutulduğu sırada yapılacağı, bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı,

işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususların belirtileceği, işin yürütülmesi sırasında yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulması öngörülecek kayıt ve tutanakların işin niteliğine göre Genel Şartnamedeki usul ve esaslar çerçevesinde Sözleşmelerin 19.1 maddesinde düzenleneceği anlaşılmaktadır.

İhaleye ait İdari Şartnameden, ihalenin katı atıkların toplanması, nakli ile kent temizliği işlerinde kullanılmak üzere 36 adet temizlik araçları ve iş makinalarının 24 ay boyunca kiralanması işi olduğu anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusu Sözleşme Tasarısının “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar" başlıklı 19. maddesinde, idare tarafından tutulacağı, “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar" başlıklı 20. maddesinde ise, süreklilik arz eden işlerde, kontrol teşkilatı ile yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibarıyla birlikte tutacakları kayıtların, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına geldiği,

yüklenicinin kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina etmesi durumunda kontrol teşkilatının kayıtlarının esas alınacağı ve bu kayıtların doğruluğunun yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılacağı kuralı bulunmaktadır.

İtirazen şikayet başvurusunda, kayıt ve tutanakların kim tarafından tutulacağına ilişkin olarak anılan Sözleşme Tasarısı düzenlemeleri arasında çelişki olduğu ve süreklilik arz eden iş niteliğindeki ihale konusu iş bakımından tutulması gereken kayıt ve tutanaklara Sözleşme Tasarısında ayrıntılı olarak yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Öncelikle, ihale dokümanına ait Sözleşme Tasarısı’nda işin yürütülmesine ilişkin olarak tutulması gereken kayıt ve tutanaklarda idarenin tek yetkili olduğu yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Esasen yalnızca işin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanakların hangileri olduğunun belirtilmesi gereken 19. maddede, bunların idarece tutulacağına dair bir düzenleme yapılmıştır. Kayıt ve tutanakların tutulması usulünü ortaya koyan 20. maddede ise, kontrol teşkilatı ile yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibarıyla kayıtları birlikte tutacağı belirtilmiştir.

Ayrıca, işin sözleşmeye uygun olarak yerine getirilip getirilmediğinin tespitine yönelik olarak tutulacak kayıtların, işin ifası sırasında yüklenici ve idare tarafından belirlenebileceği açıktır. Bu kayıtlar yapılan işin sözleşmeye uygun olarak yapıldığının tespit ve tevsikine yöneliktir. Dolayısıyla anılan kayıt ve tutanaklar işin niteliğine ve yerine getirilmesine göre değişiklik gösterebilecek olup, hangi aşamalarda hangi tutanakların tutulması gerektiğine yönelik Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ndeki düzenlemeler dikkate alınacaktır.

Bu itibarla, ihale konusu süreklilik arz eden işin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanakların yüklenici ve kontrol teşkilatı tarafından birlikte tutulacağının açık olduğu, Sözleşme Tasarısı düzenlemeleri arasında bu hususta herhangi bir çelişki bulunmadığı,

her ne kadar Hizmet İşleri Genel Şartnamesi uyarınca tutulacak kayıtların Sözleşme Tasarısında belirtilmesi gerekmekte ise de, işin yürütülmesi sırasında ortaya çıkacak durumlara bağlı olarak değişiklik gösterebilecek olan kayıtların ve ihale dokümanında belirtilen edimlerin yerine getirilmesine ilişkin hangi tutanakların tutulacağının sayılmamasının esasa etkili bir aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, dava konusu işlem hukuka uygun bulunduğundan, itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesi isteminin de reddi gerekmiştir.