Danıştay 13. Daire E.2025/2310 K.2025/2950

Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:..., Temyiz No:... sayılı temyiz isteminin incelenmeksizin reddine dair kararın temyizen incelenerek kaldırılması ve uyuşmazlığın esası incelenmek suretiyle, ... İdare Mahkemesinin dava konusu işlemin iptali yolundaki ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Mardin Başmüdürlüğünce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamında ... tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Mardin Merkez ve OSB'de bulunan kiralık depolarımızdan 21.044 ton hububatın Hatay Başmüdürlüğü Ceynak Antrepo'ya (Payas) depolarına karayolu ile taşıma" ihalesi üzerinde kalan davacı şirketin, sözleşmede yer alan taahhütlerini yerine getirmediğinden bahisle "Kamu Kurum ve Kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan 1 yıl süreyle yasaklanmasına" ilişkin ... tarih ve ... sayılı Toprak Mahsulleri Ofisi Mardin Başmüdürlüğü işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; Mahkemelerinin 02/07/2024 tarihli ara kararına verilen cevaplardan, dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine bu işlemin Bakanlık Olur'una sunulmadığı ve herhangi bir Bakan Olur'u alınmadığı anlaşıldığından, 4735 sayılı Kanun uyarınca alınacak ihaleden yasaklama kararlarının sözleşmeyi uygulayan Bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan Bakanlık tarafından verileceğine ilişkin açık düzenleme bulunmasına rağmen bu kurala riayet edilmeden Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Mardin Başmüdürlüğü tarafından tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı tarafından, ihalelerden yasaklamaya ilişkin davalarda temyiz yolunun açık olduğu, bu doğrultuda yargı kararları bulunduğu, davaya konu 22/03/2024 tarihli işlemin ... tarih ve ... sayılı işlemle ortadan kaldırıldığı, ihalelerden yasaklama kararının ihale süreci nedeniyle değil sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırılık nedeniyle alındığı, sözleşme aşamasındaki aykırılıklar nedeniyle verilecek yasaklama kararının Bakanlık onayına tabi olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin incelenmeksizin reddine ilişkin kararın kaldırılarak ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre; mahkemeye erişme hakkı sadece ilk derece mahkemesinde dava açma hakkını değil, eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkanı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içerir (AİHM Kararı, Bayar ve Gürbüz/Türkiye, B. No: 37569/06, 27/11/2012, § 42).

Mahkemeye erişme hakkının yasal birtakım şartlara tabi tutulması kabul edilebilir olsa da, mahkemelerin, usul kurallarını, uyuşmazlığın esasında mündemiç hakkı ihlal edecek kadar katı ve bu kuralları ortadan kaldıracak kadar da geniş yorumlamaktan kaçınmaları gerekir (AİHM Kararı, Walchli/Fransa, B. No. 35787/03, § 29).

Usul kurallarının, hukuki güvenliğin sağlanması ve yargılamanın düzgün bir şekilde yürütülmesi sonucunda adaletin tecelli etmesine hizmet etmek yerine, bir çeşit engel haline gelmeleri durumunda mahkemeye erişim hakkı ihlal edilmiş olur (AİHM Kararı, Efstathiou ve Diğerleri/Yunanistan, B. No: 36998/02, § 24).

Bu itibarla, mahkemeye erişme hakkı, temyiz yoluna başvurma hakkını da kapsadığından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize tabi davaları düzenleyen 46. maddesinin temyiz yoluna başvuru haklarını daraltan şekilde katı yorumlanmaması gerekir.

Dosyanın incelenmesinden; davacının 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının bozulması istemiyle davalı tarafından temyiz başvurusunda bulunulduğu, istinaf mercii tarafından kesin olarak verilen kararlar aleyhine temyiz yoluna başvurulamayacağı gerekçesiyle temyiz isteminin reddine karar verildiği, bunun üzerine bahse konu kararın kaldırılarak istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasının istenildiği anlaşılmaktadır.

Bölge İdare Mahkemesince kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 2577 sayılı Kanun'un "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin (d) bendinde, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davalarının Danıştayda temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Ticari işler" başlıklı 3. maddesinde, "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir." kuralına yer verildiğinden bir ticari işletmenin gelir sağlama amacına yönelik bütün faaliyetlerinin, kural olarak, "ticari faaliyet" kapsamında olduğu açıktır.

2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (d) bendinde bir ticari faaliyetin icrasının engellenmesi bakımından kısmen veya tamamen şeklinde bir ayrım yapılmadığı; anılan bentte yer alan "belli" ibaresinin, bir ticari faaliyetin hem bütününü hem de belirli bir kısmını ifade ettiği; dolayısıyla bir ticari faaliyetin yerine getirilmesini engellemeye yönelik işlemin, ticari faaliyetin icrasının kısmen engellenmesine yönelik olabileceği gibi, tamamen engellenmesi yönünde de olabileceği; kamu ihalelerine katılmanın bir ticari faaliyetin icrası kapsamında olduğu ve ihalelerden yasaklama işleminin "belli" bir ticari faaliyetin icrasını engellediği;

en az 6 aylık bir süre için tesis edilen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işleminin, gerek belli bir ticari faaliyetin engellenmesi gerekse engellemenin süresi bakımından belli bir ticari faaliyetin icrasını 30 gün veya daha uzun süreli olarak engelleyen işlemlerin temyiz kanun yoluna tabi olduğuna ilişkin söz konusu düzenlemenin kapsamı dahilinde olduğu görülmektedir.

Öte yandan, ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idari işlemler olmakla birlikte, ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından, İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tabi tutulurken; ivedi yargılama usulüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idari işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği açıktır.

Bu itibarla, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamaya yönelik işlemlerin "belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen idari işlemler" kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, davacının kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:..., Temyiz No:... sayılı temyiz isteminin incelenmeksizin reddi yönündeki kararı kaldırılarak esasın incelenmesine geçildi.

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Mardin Başmüdürlüğünce 06/02/2024 tarihinde gerçekleştirilen "Mardin Merkez ve OSB'de bulunan kiralık depolarımızdan 21.044 ton hububatın Hatay Başmüdürlüğü Ceynak Antrepo'ya (Payas) depolarına karayolu ile taşıma" ihalesi üzerinde bırakılan davacı şirket ile davalı idare arasında 09/02/2024 tarihinde karayolu taşıma sözleşmesi imzalanmıştır.

Davacı şirket tarafından, sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerinin yerine getirilmediği ve buna ilişkin ileri sürülen iddialarının mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceğinden bahisle ... tarih ve ... sayılı işlemle, "Kamu Kurum ve Kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan 1 yıl süreyle yasaklanmasına" karar verilmiş, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (g) bendinde, 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımlarının ceza ve ihaleden yasaklama hükümleri hariç bu kanuna tabi olmadığı kurala bağlanmıştır.

Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğünün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal Ve Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin (Yönetmelik) "Ceza ve ihalelerden yasaklama" başlıklı 46. maddesinde, "Bu Yönetmelik kapsamında yapılacak ihaleler, ceza ve ihalelerden yasaklama bakımından 4734 sayılı Kanuna tabidir.

Kasıtlı durumları veya yetersizlikleri tespit edilenler ile sözleşme imzalamasına rağmen taahhüdünü yerine getirmeyen yükleniciler, ihale yetkilisinin onayıyla TMO tarafından daha sonra yapılacak ihalelere bir yıl süreyle katılamazlar. TMO ihalelerinden yasaklananlar ve yasakları kaldırılanlar idare tarafından tüm teşkilata duyurulur." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, bu Kanun kapsamında bulunan idareler; “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinde de, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç, bu Kanun hükümlerine tabi olmayan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri belirlenmiştir. Bu düzenleme sonucunda, 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelerin, anılan Kanun hükümlerine tabi olmayan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde bu Kanun'un ceza ve yasaklama hükümleri uygulanacaktır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nda, Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usuller belirlenmiştir. Anılan Kanun'un “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, bu Kanun'un, Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığı belirtilmiştir.

Bu noktada, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen istisna kapsamındaki ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerin uygulanması sırasında yasak olan fiil veya davranışların işlenmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un ceza ve yasaklama hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun'un “İstisnalara ilişkin esas ve usuller” başlıklı Geçici 4. maddesinde, söz konusu Kanun hükümlerine tabi olmayan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerine ilişkin esas ve usullerin ilgili kurumlar tarafından belirleneceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu, 4735 sayılı Kanunun “Amaç” başlıklı 1. maddesinde ise, bu Kanun'un amacının Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek olduğu belirtilmiştir.

İhalelerde bulunulması yasak olan fiil veya davranışlar ile ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin hükümler de anılan kanunlarda düzenlendiğinden, bu kanunların sistematiği açısından ceza ve yasaklama hükümlerinin de esas ve usule ilişkin kurallar kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen istisna kapsamındaki ihalelere özgü yürürlüğe konulan düzenlemelerde, ceza ve yasaklamaya ilişkin hükümler açısından 4735 sayılı Kanun'a atıf yapılması durumunda, söz konusu ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşme konusu işin yürütümü sırasında 4735 sayılı Kanun'da sayılan yasak fiil veya davranışların işlenmesi halinde, yine 4735 sayılı Kanun uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilecektir.

4734 sayılı Kanun'da belirtilen istisna kapsamındaki ihalelere ilişkin esas ve usullerin ilgili kurumlar tarafından belirleneceği kuralının yer aldığı Kanunun Geçici 4. maddesi ile ortaya çıkan bu sistemin, hem 4734 sayılı Kanun'un hem de 4735 sayılı Kanun'un amacına ve kamu ihalelerinde korunması gereken kamu menfaatine ve ulaşılması amaçlanan hedeflere uygun olduğu sonucuna varılmaktadır. Nitekim, kamu ihalelerinde serbest rekabet ortamının sağlanması, toplumsal ihtiyaçların gecikmeksizin giderilmesi, kamu kaynaklarının etkili ve verimli biçimde kullanılması, kamu hizmeti niteliği olan faaliyetlerde aksamalar olmaması ve kamu zararının önlenmesi için öngörülen kuralların ve ihaleye katılmaktan yasaklamanın kapsamının belirlenmesinin kanun koyucunun takdirinde olduğu açıktır.

Yukarıda yer alan saptamalardan hareketle, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen istisna kapsamındaki ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşme konusu işin yürütümü sırasında yasak olan fiil veya davranışların işlenmesi halinde, 4734 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesine dayanılarak ilgili kurumlar tarafından yürürlüğe konulan düzenlemelerde yer alan atıf nedeniyle 4735 sayılı Kanun'un ceza ve yasaklama hükümleri uygulanmak suretiyle 4735 sayılı Kanun'a göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilecektir. Bununla birlikte, istisna kapsamındaki ihaleler için ilgili kurumlarca kamu yararı doğrultusunda yasaklamaya ilişkin yapılan özel düzenlemede 4735 sayılı Kanun'a herhangi bir atıf yapılmamış ise 4735 sayılı Kanun'da yer alan kurallar uygulanamayacaktır.

Yönetmeliğin 46. maddesinin ikinci fıkrasında, kasıtlı durumları veya yetersizlikleri tespit edilenler ile sözleşme imzalamasına rağmen taahhüdünü yerine getirmeyen yükleniciler hakkında TMO ihalelerine bir yıl süreyle katılmaktan yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır. Bu durumda, sözleşme aşaması için Yönetmelikle getirilen özel düzenlemede 4735 sayılı Kanun'a atıf yapılmadığından TMO tarafından anılan Yönetmelik uyarınca gerçekleştirilen ihalelerin sözleşme aşamasında yasaklamaya ilişkin olarak 4735 sayılı Kanun uygulanamayacaktır.

Dosyanın incelenmesinden, İdare Mahkemesince "ihalelerden yasaklama kararının sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından verilebileceği" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ve bu karara karşı yapılan istinaf başvurusu reddedilmiş ise de, uyuşmazlık konusu ihalenin sözleşme aşamasında ortaya çıkan aykırılık hali nedeniyle 4735 sayılı Kanun'a göre yasaklama kararı verilemeyeceği,

davacı şirketin sözleşmede yer alan taahhütlerini yerine getirmediğinden bahisle kamu kurum ve kuruluşlarından 1 yıl süreyle yasaklandığından sözleşme aşaması için isnat edilen bu aykırılık hali için Yönetmelik kapsamında yalnızca "TMO ihalelerine bir yıl süreyle katılmaktan yasaklama kararı" verilebileceği, tüm kamu ve kuruluşlarından 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklama kararı yönünden ise gerek ilgili Bakanlığın gerekse de davalı idarenin yetkisinin bulunmadığı, diğer bir ifadeyle, dava konusu idari işlemin "yetki" unsuru yönünden değil "konu" unsuru yönünden sakat olduğu anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Davalı idare tarafından, davacı şirketin TMO ihalelerinden 1 yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemle birlikte dava konusu 22/03/2024 tarihli işlemin ortadan kaldırıldığı iddia edilmekte ise de, "TMO ihalelerinden 1 yıl süreyle yasaklama" işleminin doğrudan "Kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan 1 yıl süreyle yasaklama" işleminin kaldırılması anlamına gelmeyeceği, 26/03/2024 tarihli işlemde 22/03/2024 tarihli işlemin kaldırıldığına ilişkin herhangi bir ifadenin de bulunmadığı dikkate alındığında bu iddiaya itibar edilmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.