Danıştay 13. Daire E.2025/32 K.2025/1023

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Afyon Alkaloidleri Fabrikası İşletme Müdürlüğü ile imzalamış olduğu sözleşmede yer alan yükümlülükleri yerine getirmediğinden bahisle sözleşmesinin feshedilerek "Kuruluşça" gerçekleştirilecek ihalelere katılmaktan 1 (bir) yıl süre ile yasaklanmasına ilişkin Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Afyon Alkaloidleri Fabrikası İşletme Müdürlüğünün ... tarih ve E... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/g maddesi hükmü gereğince istisna kapsamında yapıldığı, davalı idarenin Mahkemelerinin 03/10/2023 tarihli ara kararına cevaben sunduğu evrakta, ihaleden yasaklama kararının gerekçesinin Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğünün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3'üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 46. maddesi olduğu,

anılan maddenin birinci fıkrasında, Yönetmelik kapsamında yapılacak ihalelerin, ceza ve ihalelerden yasaklama bakımından 4734 sayılı Kanun'a tabi olduğu; ikinci fıkrasında ise, sözleşme imzalamasına rağmen taahhüdünü yerine getirmeyen yüklenicilerin, ihale yetkilisinin onayıyla Toprak Mahsulleri Ofisi tarafından daha sonra yapılacak ihalelere bir yıl süreyle katılamayacağı düzenlemelerine yer verildiği;

Anılan Yönetmelik maddesinde sözleşmenin imzalanmasından önce veya sonra ayrımına gidilmeksizin yasaklama kararlarında 4734 sayılı Kanun'un uygulanacağına ve yine 4734 sayılı Kanun'dan istisna kuruluşların yasaklama kararlarında 4734 sayılı Kanun hükümlerine tabi olduğuna ilişkin amir kanun hükmünün bulunduğu, yasaklama kararlarının ilgili Bakanlık tarafından alınacağına ilişkin emredici hükme aykırı olarak ilgili Yönetmelik hükmünde sözleşme taahhüdünü yerine getirmeyen yüklenicinin ihale yetkisi onayıyla ihaleden yasaklanacağının düzenlendiği ve bu kapsamda dava konusu yasaklama kararının, ihale yetkisi işletme müdürü tarafından alındığının görüldüğü,

Her ne kadar, dava konusu işlemin dayanağı olan Yönetmelik kuralı halen yürürlükte ise de, "düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olmasının bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmayacağını" düzenleyen 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, anılan Yönetmelik kuralının Kanun karşısında ihmal edilerek uyuşmazlığın kanuni mevzuata göre çözüme kavuşturulması gerektiği;

Bu durumda, dava konusu yasaklama kararının, 4734 sayılı Kanun'da düzenlenen yetki ve usul kurallarına (ilgili Bakan onayı, Resmî Gazete'de yayımlanma vs.) aykırı olarak ihale yetkilisinin onayıyla tesis edilerek yürürlüğe konulmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Kurum ihalelerinin ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun'a tâbi olmadığı, istisna kapsamında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendi uyarınca yapacağı mal ve hizmet alımları için Kurumun yapacağı ihalelerin kurallarını belirlemek amacıyla, Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğünün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3'üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin yayımlanarak yürürlüğe girdiği,

Yönetmeliğin 46. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan özel düzenleme gereği davacının sözleşmenin uygulanması sürecinde taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle sözleşmesinin feshedildiği ve akabinde kuruluşça yapılacak ihalelerden yasaklama kararı alındığı, dava konusu ihale 4734 sayılı Kanun’a göre yapılmadığından, sözleşme sonrası aşamada da 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun somut olayda uygulanamayacağı;

ihaleden yasaklama kararının, sözleşmenin uygulanma sürecinde taahhüdün yerine getirilmemesi nedeniyle verildiği ve Yönetmelikte sözleşme sonrası aşama için 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na atıf yapılmadığından anılan Kanun’un uygulanma yeri bulunmadığı, dava konusu işlemin usul ve yasaya uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinde sayılı istisnaların “ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi olmayacağının” açıkça düzenlendiği, Yönetmeliğin 46. maddesinin birinci fıkrasında, Yönetmelik kapsamında yapılacak ihalelerin ceza ve ihalelerden yasaklama bakımından 4734 sayılı Kanun’a tabi olduğu şeklinde düzenleme bulunduğu, mevzuatta yer alan düzenlemelere uygun olarak tesis edilmeyen idari işlemin iptaline ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Afyon Alkaloidleri Fabrikası İşletme Müdürlüğü tarafından ilan edilen "Üretim modernizasyonu işi için fizibilite raporu hazırlanması" işi gereği yapılan ihalenin 21/02/2022 tarihli ihale komisyonu karar tutanağı ile davacı şirketin üzerinde bırakıldığı, 10/02/2022 tarihinde ise davacı şirket ile davalı idare arasında hizmet alım sözleşmesinin imzalandığı ve hizmet teslim süresinin sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 150 takvim günü olarak belirlendiği, davacı tarafından sözleşme yükümlülüklerinin yerine getirilmediğinden bahisle ... tarih ve E... sayılı işlemle, sözleşmenin feshine ve davacının, davalı idarece gerçekleştirilecek ihalelerden 1 yıl süreyle yasaklanmasına karar verilmiştir.

Davacı tarafından, söz konusu yasaklama kararının kaldırılması istemiyle ... tarihinde davalı idareye başvurulmuş, ... tarih ve E... sayılı işlemle itiraz reddedilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (g) bendinde, 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımlarının ceza ve ihaleden yasaklama hükümleri hariç bu kanuna tabi olmadığı kurala bağlanmıştır.

Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğünün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3 Üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal Ve Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Ceza ve ihalelerden yasaklama" başlıklı 46. maddesinde, "Bu Yönetmelik kapsamında yapılacak ihaleler, ceza ve ihalelerden yasaklama bakımından 4734 sayılı Kanuna tabidir.

Kasıtlı durumları veya yetersizlikleri tespit edilenler ile sözleşme imzalamasına rağmen taahhüdünü yerine getirmeyen yükleniciler, ihale yetkilisinin onayıyla TMO tarafından daha sonra yapılacak ihalelere bir yıl süreyle katılamazlar. TMO ihalelerinden yasaklananlar ve yasakları kaldırılanlar idare tarafından tüm teşkilata duyurulur." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, bu Kanun kapsamında bulunan idareler; “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinde de, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç, bu Kanun hükümlerine tabi olmayan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri belirlenmiştir. Bu düzenleme sonucunda, 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelerin, anılan Kanun hükümlerine tabi olmayan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde bu Kanun'un ceza ve yasaklama hükümleri uygulanacaktır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nda, Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usuller belirlenmiştir. Anılan Kanun'un “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, bu Kanun'un, Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığı belirtilmiştir.

Bu noktada, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen istisna kapsamındaki ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerin uygulanması sırasında yasak olan fiil veya davranışların işlenmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un ceza ve yasaklama hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun'un “İstisnalara ilişkin esas ve usuller” başlıklı Geçici 4. maddesinde, söz konusu Kanun hükümlerine tabi olmayan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerine ilişkin esas ve usullerin ilgili kurumlar tarafından belirleneceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu, 4735 sayılı Kanunun “Amaç” başlıklı 1. maddesinde ise, bu Kanun'un amacının Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek olduğu belirtilmiştir.

İhalelerde bulunulması yasak olan fiil veya davranışlar ile ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin hükümler de anılan kanunlarda düzenlendiğinden, bu kanunların sistematiği açısından ceza ve yasaklama hükümlerinin de esas ve usule ilişkin kurallar kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen istisna kapsamındaki ihalelere özgü yürürlüğe konulan düzenlemelerde, ceza ve yasaklamaya ilişkin hükümler açısından 4735 sayılı Kanun'a atıf yapılması durumunda, söz konusu ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşme konusu işin yürütümü sırasında 4735 sayılı Kanun'da sayılan yasak fiil veya davranışların işlenmesi halinde, yine 4735 sayılı Kanun uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilecektir.

4734 sayılı Kanun'da belirtilen istisna kapsamındaki ihalelere ilişkin esas ve usullerin ilgili kurumlar tarafından belirleneceği kuralının yer aldığı Kanunun Geçici 4. maddesi ile ortaya çıkan bu sistemin, hem 4734 sayılı Kanun'un hem de 4735 sayılı Kanun'un amacına ve kamu ihalelerinde korunması gereken kamu menfaatine ve ulaşılması amaçlanan hedeflere uygun olduğu sonucuna varılmaktadır. Nitekim, kamu ihalelerinde serbest rekabet ortamının sağlanması, toplumsal ihtiyaçların gecikmeksizin giderilmesi, kamu kaynaklarının etkili ve verimli biçimde kullanılması, kamu hizmeti niteliği olan faaliyetlerde aksamalar olmaması ve kamu zararının önlenmesi için öngörülen kuralların ve ihaleye katılmaktan yasaklamanın kapsamının belirlenmesinin kanun koyucunun takdirinde olduğu açıktır.

Hukuk devletinde, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gerekleri dikkate alınarak ceza siyasetini, idari yaptırımları, kamu düzeninin sağlanması için alınacak idari önlemleri belirleme yetkisi de kanun koyucuya aittir. Kanun koyucu, kendisine tanınan takdir yetkisini, anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak çeşitli düzenlemeler yapabilir.

Yukarıda yer alan saptamalardan hareketle, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen istisna kapsamındaki ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşme konusu işin yürütümü sırasında yasak olan fiil veya davranışların işlenmesi halinde, 4734 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesine dayanılarak ilgili kurumlar tarafından yürürlüğe konulan düzenlemelerde yer alan atıf nedeniyle 4735 sayılı Kanun'un ceza ve yasaklama hükümleri uygulanmak suretiyle 4735 sayılı Kanun'a göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilecektir.

Dosyanın incelenmesinden, Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Afyon Alkaloidleri Fabrikası İşletme Müdürlüğü tarafından ilan edilen "Üretim modernizasyonu işi için fizibilite raporu hazırlanması" işi gereği yapılan ihalenin 21/02/2022 tarihli ihale komisyonu karar tutanağı ile davacı şirketin üzerinde bırakıldığı, 10/02/2022 tarihinde ise davacı şirket ile davalı idare arasında hizmet alım sözleşmesinin imzalandığı ve hizmet teslim süresinin sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 150 takvim günü olarak belirlendiği,

davacı tarafından sözleşme yükümlülüklerinin yerine getirilmediğinden bahisle Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Afyon Alkaloidleri Fabrikası İşletme Müdürlüğünün ... tarih ve E... sayılı işlemiyle, sözleşmenin feshine ve davacının, davalı idarece gerçekleştirilecek ihalelerden 1 yıl süreyle yasaklanmasına karar verildiği görülmektedir.

Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğünün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3 Üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal Ve Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Kapalı zarfla teklif alma usulü" başlıklı 24. maddesi kapsamında Afyon Alkaloidleri Fabrikası İşletme Müdürlüğünce uyuşmazlığa konu ihalenin gerçekleştirildiği,

söz konusu Yönetmeliğin 46. maddesinin ikinci fıkrasında, kasıtlı durumları veya yetersizlikleri tespit edilenler ile sözleşme imzalamasına rağmen taahhüdünü yerine getirmeyen yükleniciler hakkında TMO ihalelerine bir yıl süreyle katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, İdare Mahkemesince, anılan Yönetmeliğin 4734 sayılı Kanun'a aykırı olduğu gerekçesiyle Yönetmelik düzenlemesi ihmal edilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ve bu karara yönelik istinaf başvurusu reddedilmiş ise de, yasaklama işleminin sebep unsurunun ihale aşamasına ilişkin olmadığı, bu bakımdan 4734 sayılı Kanun'un yasaklamaya ilişkin hükümlerinin somut uyuşmazlıkta uygulanma imkanının bulunmadığı; öte yandan, davalı idarece, sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkan durum göz önünde bulundurularak ilgili Yönetmeliğin bu hususa ilişkin açık düzenlemesi uyarınca işlem tesis edildiği görülmektedir.

Bu itibarla, davacıya isnat edilen fiilin sübut bulup bulmadığı değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, yukarıda belirtilen gerekçeyle verilen dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.