Danıştay 13. Daire E.2025/407 K.2025/1726

Dava konusu istem: Merzifon Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğünce 13/09/2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Muhtelif Cins ve Miktarda Araç Kiralama Hizmet Alımı" ihalesi dokümanına yönelik olarak dava dışı ... tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine tespit edilen aykırılıkların düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğundan bahisle ihalenin iptal edilmesine ilişkin 09/10/2024 tarih 2024/UH.I-1266 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen kararda; iptali istenilen Kurul kararının, dava dışı başvuru sahibi tarafından yapılan ve 5 ayrı iddiayı içeren itirazen şikayet başvurusunun değerlendirilmesine ilişkin olduğu, söz konusu Kurul kararında başvuru sahibinin sadece 2. ve 3. iddia başlığı altında belirtilen iddiası yerinde görülerek, tespit edilen aykırılıkların düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğundan bahisle ihalenin iptaline karar verildiği,

davacı tarafından her ne kadar Kurul kararının tümünün iptali istenilmişse de, uyuşmazlığa konu olayın mahiyeti ve dava dilekçesinin bütünüyle incelenmesi sonucunda davacının kendi menfaatine aykırı olan iddialar yönünden Kurul kararının iptalini istediği, diğer iddialar yönünden Kurul kararının iptalini istemesinin söz konusu olamayacağı anlaşıldığından, bakılan davada söz konusu Kurul kararında yer alan ve başvuru sahibinin sadece 2.ve 3. iddiası başlığı altında belirtilen iddialar yönünden inceleme yapılmasının gerektiği,

Dava konusu Kurul kararının; - İhale konusu işte mal alımı ve araç kiralama hizmetinin mevzuata aykırı olarak bir arada ihale edildiği, diğer taraftan mal alımına konu edilen "uçkun mücadelesi için istenilen ilaç" için istenilen yetki belgesinin yalnızca bir firma tarafından verildiği, söz konusu firmanın anılan yetki belgesini yalnızca ihaleye iştirak eden ... Tur. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'ye verdiği iddiası (2. iddia) yönünden incelenmesinden;

Başvuruya konu ihalenin “Muhtelif Cins ve Miktarda Araç Kiralama Hizmet Alımı”nı ihtiva ettiği, 2 kısımdan oluşan ihalenin 1. kısmında muhtelif cins ve miktarda araçların yanında karasinek-sivrisinek mücadelesi amaçlı biyosidal ürünün de alıma konu edildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği hüküm altına alınmakla birlikte, aralarında doğal bağlantı bulunması kriterinin tek başına, her türlü ihtiyaca yönelik alımın bir arada ihale edilebileceği sonucunu doğurmadığı,

nitekim ihtiyaca konu alımlar bir arada ihale edilirken ihalelerde sağlanması gereken rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin de dikkate alınması gerektiği, incelemeye konu ihalede; ihalenin konusunun muhtelif cins ve miktarda araç kiralanması işi olduğu ve alımın amaçlarından birisinin “Merzifon Belediyesi sınırları dahilinde oluşan evsel nitelikli çöp ve katı atıkların toplanarak aktarma istasyonuna boşaltılması, çöp araçlarında bulunan ilaçlama aparatı marifeti ile konteynırların ilaçlanması” olarak tanımlandığı,

bu kapsamda Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde, bölgede bulunan çöp konteynırlarının ve çöp öbeklerinin toplanması, akabinde idare tarafından sağlanacak olan ekipman ve aparatlar ile karasinek ve sivrisinek oluşumunu engellemek amacıyla ilaçlama hizmeti kapsamında “Karasinek, Sivrisinek Mücadelesi Amaçlı Biyosidal Ürün” talep edildiği,

alım kapsamında yer alan “Çift Kabin Pikap (İlaçlama Aracı) (1 Adet)” ve “Konteyner Yıkama ve Dezenfektanlama Aracı (1Adet)” ile “Sivrisinek- Karasinek Larvasit Biyosidal Ürün 600 lt” kalemleri arasında bir bağlantı bulunmakla birlikte 2 kısımdan oluşan ihalenin birinci kısmında istenen 19 adet araçtan yalnızca 2 tanesinin ilaçlama/dezenfektanlama aracı olduğu, söz konusu ihalede ayrıca biyosidal ürün teklif edilmesi istenerek teklife konu ürüne ilişkin yetkili satıcı belgesi sunulmasının da yeterlik kriteri olarak belirlendiği, anılan nitelikteki ürünün özel izne tabi ve kısıtlı tedarik alanına sahip bir ürün olduğu,

mevcut ihale kapsamında söz konusu ürünlerin alınmaya çalışılmasının münhasıran araç kiralama alanında faaliyet gösterenlerin katılımını engelleyerek rekabet ilkesini ihlal edebileceği, satışı ve uygulanması konusunda özel izinler gerektiren söz konusu ürünlerin alımının başlı başına farklı bir ihalenin konusu olabileceği,

dolayısıyla muhtelif cins ve miktarda araç kiralanması işini ihtiva eden başvuruya konu ihalede geneli ve büyük kısmı ile arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunmayan mal alımı niteliğindeki “Biyosidal Ürün” talebinde bulunularak tedarik süreci bakımından özel gereklilik taşıyan bir mal alımının da hizmet alımına dahil edildiği, bunun da ihaleye katılımı daraltacağının açık olduğu, netice itibarıyla incelemeye konu düzenlemenin 4734 sayılı Kanun'un “Temel ilkeler” başlıklı hükümlerine aykırı nitelikte olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmış ise de;

ihalenin konusunun muhtelif cins ve miktarda araç kiralanması işi olduğu ve alımın amaçlarından birisinin “Merzifon Belediyesi sınırları dahilinde oluşan evsel nitelikli çöp ve katı atıkların toplanarak aktarma istasyonuna boşaltılması, çöp araçlarında bulunan ilaçlama aparatı marifeti ile konteynırların ilaçlanması” olarak tanımlandığı, bu kapsamda Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde, bölgede bulunan çöp konteynırlarının ve çöp öbeklerinin toplaması,

akabinde idare tarafından sağlanacak olan ekipman ve aparatlar ile karasinek ve sivrisinek oluşumunu engellemek amacıyla ilaçlama hizmeti kapsamında “Karasinek, Sivrisinek Mücadelesi Amaçlı Biyosidal Ürün” talep edildiği, alım kapsamında yer alan “Çift Kabin Pikap (İlaçlama Aracı) (1 Adet)” ve “Konteyner Yıkama ve Dezenfektanlama Aracı (1 Adet)” ile “Sivrisinek- Karasinek Larvasit Biyosidal Ürün 600 lt” kalemleri arasında bir bağlantı bulunduğu gibi anılan ihale kapsamında ihale üzerinde kalan davacı ile birlikte ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen ...

San. ve Tic. A.Ş ile geçerli teklif sahibi ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından da teklife konu edilen biyosidal ürüne ilişkin olarak yetki belgelerinin sunulduğu, dolayısı ile anılan ihalede rekabet ortamının da sağlandığı görüldüğünden, dava konusu işlemin 2. iddianın yerinde olduğuna ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

- Teknik Şartnamenin "Diğer Hükümler (Cezalar)" başlıklı maddesinde, "İdare; yüklenicinin herhangi bir kusur veya ihmalinden ötürü meydana gelebilecek tüm cezai müeyyideler ile ilgili olarak yüklenicinin hak edişinden, teminatından bu meblağı kesebilir" düzenlemesinin yer aldığı, Kanun'da işin kabulü yapılmadan/iş devam ederken teminattan kesinti yapılabilecek hallerin sınırlı olarak belirlendiği, anılan düzenleme ile teminattan kesinti yapılabilecek hallerin mevzuata aykırı olarak genişletildiği iddiası (3. iddia) yönünden incelenmesinden;

Kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin sınırlı olarak belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği, mevzuat gereği iş devam ederken yapılacak kesintilerin hakedişlerden, işin tamamlanması aşamasında ise kesin teminattan kesinti yapılabileceğinin belirtildiği,

şikayete konu Teknik Şartname’nin anılan maddesinde idarece işin sürmesi veya kabul işlemlerinin tamamlanması gibi bir süreç ayrımına gidilmediğinden yüklenicinin herhangi bir kusur veya ihmalinden ötürü meydana gelebilecek cezai müeyyidelere ilişkin borç çıkarılması durumunda kesin teminattan kesinti yapılması durumunun ortaya çıkacağı, bu durumun da iş devam ederken teminattan kesinti yapılması sonucunu doğuracağı anlaşıldığından, anılan düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varıldığından,

dava konusu işlemin 3. iddianın yerinde olduğuna ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine (3. iddia yönünden), dava konusu işlemin kısmen iptaline (2. iddia yönünden) karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin sadece çöp ve evsel atıkların toplanmasına ilişkin olmadığı, belediye hizmetlerinde kullanılacak araçlar için yapılan bir ihalede biyosidal ürün teklif edilmesi istenerek anılan ürüne ilişkin yetkili satıcı belgesi sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin ilgili mevzuata uygun olmadığı, bu durumun rekabeti kısıtlayacağı, ihalenin dava konusu olan birinci kısmında ihale dokümanı satın alan 27 istekliden sadece 11'inin teklif sunduğu, bunlardan sadece 3'ünün geçerli teklif olduğu, rekabet ilkesinin ihaleye katılım ve toplam geçerli teklif açısından irdelenmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

Davacı tarafından, teminattan kesinti yapılabilmesi için sözleşmenin sonlanmasını beklemek gerektiği yönünde mevzuatta bir hüküm bulunmadığı, yüklenicinin idareye olan borçlarının sözleşmenin her aşamasında öncelikle hak edişten, hak ediş yetmediğinde ise kesin teminattan kesilebileceği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir. Davalı idare tarafından, kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin sınırlı olarak belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği, mevzuat gereği iş devam ederken yapılacak kesintilerin hak edişlerden, işin tamamlanması aşamasında ise kesin teminattan kesinti yapılabileceği, ilgili düzenlemede idarece işin sürmesi veya kabul işlemlerinin tamamlanması gibi bir ayrıma gidilmediği, iyi idare ilkesi gereği kesin teminattan kesinti yapılmasının son çare olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Davalının temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının onanmasına; davacının temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının davanın reddine yönelik kısmının bozulmasına ve bu kısım yönünden de dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Merzifon Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 13/09/2024 tarihinde açık ihale usulüyle "Muhtelif Cins ve Miktarda Araç Kiralama Hizmet Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiş ve ihaleye 11 istekli katılmıştır. İhalenin birinci kısmı en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirketin üzerinde bırakılmış, ihalenin ikinci kısmı ise geçerli teklif bulunmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir.

Dava dışı ... tarafından dava konusu ihalenin birinci kısmına ilişkin olarak öncelikle ihaleyi gerçekleştiren idareye şikayet başvurusunda bulunulmuş, şikayet başvurusunun idarece uygun bulunmaması üzerine davalı Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.

Dava dışı başvuru sahibi tarafından yapılan ve 5 ayrı iddiayı içeren itirazen şikayet başvurusunun değerlendirilmesi sonrasında başvuru sahibinin 2. ve 3. iddialarının yerinde görülmesi ve tespit edilen aykırılıkların düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olması nedeniyle 09/10/2024 tarih 2024/UH.I-1266 sayılı Kurul kararı ile ihalenin iptaline karar verilmiştir. Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13. maddesinde, “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” kuralı yer almıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51. maddesinde, “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” kuralına yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Diğer Hükümler (Cezalar)” başlıklı maddesinde “… İdare; yüklenicinin herhangi bir kusur veya ihmalinden ötürü meydana gelebilecek tüm cezai müeyyideler ile ilgili olarak yüklenicinin hakedişinden, teminatından bu meblağı kesebilir. …” düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının 2. iddia yönünden iptaline ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

2) Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının 3. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmına gelince;

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunması halinde kesin teminatın yükleniciye iade edilmeyeceği, yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatların paraya çevrilerek yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanın yükleniciye geri verileceği anlaşılmaktadır.

4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmaması şartıyla 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun "Sözleşme özgürlüğü" başlıklı 27. maddesinde, Kanunda öngörülen sınırlar içinde kurallar getirilebileceği dikkate alındığında, idarelerin sonradan yüklenicinin ödeme gücünde meydana gelebilecek değişiklikler nedeniyle alacağının tahsil edilememe riskini bertaraf edebilecek düzenlemeler getirmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Mevzuatta taahhüdün sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi ve yüklenicinin idareye herhangi bir borcu olması hali kesin teminatın yükleniciye iade edilmemesi sebebi olarak düzenlendiğinden, sözleşmede kurala bağlanabileceği hukuken kabul edilen her bir şartın, sonrasında yerine getirilmemesi taahhüdün sözlemeye uygun yerine getirilmediği sonucunu doğuracağından Kanun'un 13. maddesine aykırı bir durumun da ortaya çıkmayacağı açıktır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının 3. iddia yönünden itirazen şikayet başvurusunun kabulü ile ihalenin iptaline ilişkin kısmında hukuka uygunluk, davanın bu kısım yönünden reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.