Danıştay 13. Daire E.2025/627 K.2025/1724

ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1-...Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti. 2- ... Yemek Özel Sağlık Hizmetleri Tekstil Nakliyat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. 3- ...Gıda Taahhüt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Trabzon İl Sağlık Müdürlüğünce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "27 Aylık (2024 Yılı Son 3 Ay, 2025 ve 2026) İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Sağlık Tesisleri Malzemeli Yemek Hizmet Alımı" ihalesine yönelik davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 02/10/2024 tarih ve 2024/UH.II-1230 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; davacı tarafından itirazen şikayet başvurusunda yer verilen, ihale dokümanında yüklenici firmalardan sözleşme aşamasında Trabzon ili sınırları içerisinde mutfak veya kiralık mutfak sözleşmesi veya mutfağa ait 12 aylık analiz belgelerinin istenildiği, ihaleye katılım şartları içerisinde bulunmayan ancak yüklenici firmalar tarafından sözleşme aşamasında Trabzon il sınırları içerisinde bulunan mutfağa ait belge ve 12 aylık analiz raporlarının idareye sunulmasının istenilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesine aykırılık teşkil ettiği yönündeki tek iddiası yönünden;

İdari Şartname’nin 48. maddesinde yer alan düzenlemede “yüklenici” ifadesinden hareketle ilgili belgelerin (sözleşme, belediye ruhsatı, işletme kayıt belgesi, TSE belgeleri) yüklenici tarafından sunulmasının talep edildiği, 4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde yüklenicinin üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekli olarak ifade edildiği, dolayısıyla anılan maddede yer alan koşulun sözleşme imzalandıktan sonra hüküm ifade edeceği, bahse konu belgelerin sözleşme imzalandıktan sonra sunulacağı;

İdari Şartname’nin 48. maddesinde sağlık tesisi mutfağının kullanılamayacağının tespit edilmesi durumunda yüklenici tarafından sözleşme yapılan mutfağa ait ihale ilan tarihinden geriye dönük 12 ay boyunca resmi bir laboratuvardan alınmış her ay en az 3 (üç) çeşit yemek analiz raporlarının idareye sunulacağının düzenlendiği, incelemeye konu düzenlemenin işin yürütülmesi sırasında meydana gelmesi kesin olmayan, muhtemel bir olay (sağlık tesisi mutfağının kullanılamaması durumu) baz alınarak yapıldığı;

İdarelerin hizmet alımı ihalelerinde kendi ihtiyacına göre talep ettiği hizmete ilişkin belli standartlar belirleme konusunda takdir yetkisine sahip olduğu, işin niteliği gereği söz konusu hizmetin kesintisiz bir şekilde devam etmesi gerektiği, ayrıca yemek üretimi gerçekleştirilen yerlerde firmaların gıda güvenliği önlemlerinden taviz vermemelerinin beklendiği, bunun için alınması gereken başlıca tedbirin ise hijyen tedbirleri olduğu, ihale konusu hizmetin de yemek hizmeti alımı olduğu, bu noktada idarece yapılan düzenleme ile mutfak ve gıda güvenliğinin amaçlandığı,

bu kapsamda yapılan analiz raporlarının ihale ilan tarihinden geriye dönük olacak şekilde sunulması talebinin anılan amacı gerçekleştirmeye ilişkin olduğu, düzenlemenin idare tarafından çalışır vaziyette bir mutfak istenildiğini de gösterdiği, kaldı ki söz konusu belgelerin bir yeterlik kriteri olarak belirlenmediği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, uyuşmazlık konusu ihalede 23/08/2024 tarihli zeyilnameyle ihale ilan tarihinden geriye dönük 12 ay ve her ay üç çeşit yemek analiz raporu istenilmesinin ihalenin belirli kişi üzerinde bırakılması ve katılımı azaltması sonucunu doğuracağı, benzer bir düzenlenmeyi içeren ihale dokümanının hukuka aykırı bulunduğuna ilişkin yargı kararı bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalı yanında müdahiller tarafından, ihaleye 18 teklifin sunulduğu da göz önüne alındığında ihalenin rekabet ortamında gerçekleştirildiği, ihale kapsamında sunulan teklifin önceki ihaleler kapsamında aldığı yemeklerden dahi daha düşük olduğu, işin yaklaşık maliyetin altında ihale edildiği, İdari Şartname'nin 48. maddesinde istenilen belgelerin yeterlik kriterleri olarak belirlenmediği ve yükleniciden istenildiği, Trabzon'da anılan belgeleri sağlayabilecek en az 4 mutfağın bulunduğu, TS8595 belgesine sahip olabilmek için zaten düzenli olarak yemek analizi yaptırılması gerektiği, davacının dosyaya emsal olarak sunduğu kararın bakılan uyuşmazlık yönünden emsal olamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Trabzon İl Sağlık Müdürlüğünce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "27 Aylık (2024 Yılı Son 3 Ay, 2025 ve 2026) İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Sağlık Tesisleri Malzemeli Yemek Hizmet Alımı" ihalesi 09/08/2024 tarihinde ilan edilmiştir.

İhaleye ilişkin İdari Şartname'nin "Diğer Hususlar" başlıklı 48. maddesi 23/08/2024 tarihli zeyilnameyle " (...) 1. Yemeğin pişirilme işi sağlık tesisi mutfağında yapılacaktır.

Sağlık tesisi mutfağında yangın, su basması, doğalgaz kesintisi, tadilat ihtiyacı, teknik arıza veya başka olağan dışı (doğal afet, salgın hastalık vb.) herhangi bir gelişme oluşması sebebiyle sağlık tesisi mutfağında yemek üretimi yapılamaması durumunda, yüklenici bu süreç içerisinde üretimi, yemek saatlerini ve yemek hizmetlerini aksatmayacak şekilde, Trabzon il sınırları içerisinde bulunan mutfağından veya sözleşme yapacağı mutfaktan (ilgili mevzuat dâhilinde faaliyetini yürüten yerden olmak şartı ile) ihale dokümanındaki şartlara uygun olarak hazırlayacak, thermo box kutularda sağlık tesisine getirecek ve hizmeti aksatmayacaktır.

Belirtilen sebeplerle sağlık tesisi mutfağının kullanılamayacağı tespit edildiğinde; yüklenicinin kendi mutfağı veya sözleşme yapacağı mutfakla ilgili mevzuat dâhilinde faaliyetini sürdüreceğine dair noter tasdikli belgeleri (İdare ile yapacağı sözleşme aşamasında) idareye teslim edecektir.

Sağlık tesisi mutfağının kullanılamayacağı tespit edildiğinde, yemeğin sağlık tesisi dışında hazırlandığı mutfağa ait belediye ruhsatı (en az 2. Sınıf Gayri Sıhhi Müessese Ruhsatı), İşletme Kayıt Belgesi, ..., Yemek Fabrikaları ve Toplu Yemek Mutfakları Genel Kurallar Standardına Uygun Hizmet Veren İş Yeri Hizmet Yeterlilik Belgesi ile yemek taşıma işi bulunduğundan TS 13075 İş Yerleri Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri Genel Kurallar Standardına Uygun Hizmet Veren İş Yeri Hizmet Yeterlilik Belgesi,

ayrıca yüklenici sözleşme yaptığı mutfağına ait ihale ilan tarihinden geriye dönük 12 ay boyunca resmi bir laboratuvardan alınmış her ay en az 3 (üç) çeşit yemek analiz raporlarını, (iş ortaklığı olması durumunda herhangi bir ortak tarafından) yukarıda belirtilen sözleşme ve analizlerin sağlanması yeterli kabul edilecektir. (...)" şeklinde değiştirilmiştir.

Davacı tarafından, "ihale dokümanında yüklenici firmalardan sözleşme aşamasında Trabzon ili sınırları içerisinde mutfak veya kiralık mutfak sözleşmesi veya mutfağa ait 12 aylık analiz belgelerinin istenildiği, ihaleye katılım şartları içerisinde bulunmayan ancak yüklenici firmalar tarafından sözleşme aşamasında Trabzon il sınırları içerisinde bulunan mutfağa ait belge ve 12 aylık analiz raporlarının idareye sunulmasının istenilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesine aykırılık teşkil ettiği" iddiasıyla yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 02/10/2024 tarih ve 2024/UH.II-1230 sayılı Kurul kararı alınmış, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler" başlıklı 28. maddesinin birinci fıkrasında, "Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.".

"Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler" başlıklı 30. maddesinde, "(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır.

Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur. (2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.".

"Kalite ve standarda ilişkin belgeler" başlıklı 42. maddesinin birini fıkrasında, "İşin niteliği göz önünde bulundurularak ön yeterlik şartnamesi ve idari şartnamede; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, hizmet yeterlilik belgesi ile deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliğine ilişkin düzenleme yapılabilir." kuralları yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 74. maddesinde, “74.1. İdareler, ihale konusu işin niteliğini ve uygulama yönetmeliklerinin bu konuyu düzenleyen maddelerini esas alarak, ihale dokümanında kalite ve standart belgelerine ilişkin düzenleme yapabilirler. İhale konusu ile ilgisi bulunmayan veya işin niteliğinin gerektirmediği kalite ve standarda ilişkin belgelerin istenilmesi, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırılık teşkil edecektir.

74.2. İdarece kalite ve standarda ilişkin belge istenmesi durumunda, standarda ilişkin tanıma (kritere), belgenin başvuru veya teklif kapsamında istenmesi halinde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede, yükleniciden istenmesi halinde ise teknik şartnamede yer verilecektir." açıklamalarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirlendiği üzere, idareler, ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar. Temel ihale ilkelerinin sağlanmasına ilişkin söz konusu sorumluluk, ihaleyi gerçekleştiren idarelerce tesis edilecek işlemler bakımından geçerli olduğu gibi ihale dokümanının hazırlanmasında da söz konusu olacaktır. Buna göre idarelerin ihale dokümanını hazırlarken Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerini dikkate almaları zorunludur.

İhale konusu işin gerekli kıldığı, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için birtakım bilgi ve belgelerin aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında sunmaları istenebilecek ise de, bu belgelerin ihalede olması gereken rekabeti zedelemeyecek nitelikte olması gerektiği açıktır. Ayrıca, rekabet koşulları gözetilmek suretiyle birtakım belgeler isteklilerden istenebileceği gibi sözleşme imzalanması veya işin görülmesi aşamasında yükleniciden de istenebilecektir. Bu anlamda, isteklilerden bilgi ve belge talep edilirken ihalelere hakim olan rekabet ile kaynakların etkin ve verimli kullanılması ilkelerine doğrudan katkı sağlayacak şekilde belirlemeler yapılması gerekmektedir.

İdari Şartname'nin 48. maddesi ile, ihalenin ilan tarihinden önce 12 ay boyunca olmak üzere her ay en az üç çeşit yemek analiz raporu istenilmiştir. Bu haliyle, uyuşmazlık konusu ihalede, işin yürütülmesi için yükleniciden ihalenin ilan tarihinden önce alınmış bazı belgelerin sözleşme aşamasında sunmalarının istenildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu belgelerin standart olarak malzeme dahil yemek pişirme, servis, dağıtım ve sonrasına ilişkin hizmet alımı ihalelerinde istenen belgelerden olmadığı, başka bir anlatımla niteliği objektif olmakla beraber öngörülebilirliğe uygun olmadığından, söz konusu durumun ihaleye katılımdaki rekabeti zedeleyeceği açıktır.

Yemek hizmet alımı ihalelerinde, insan sağlığının güvenceye alınması için gereken en önemli hususların gıda güvenliği ve hijyen tedbirleri olduğu, ihale konusu işte kullanılacak mutfakta gıda güvenliği önlemlerinden taviz verilmemesi gerektiği, aksi durumda telafisi zor durumların ortaya çıkabileceği söylenebilecek ise de, söz konusu hususun yalnızca ihale ilan tarihi öncesinde temin edilmiş olması gereken belgelerle ispatlanabileceğinin kabulü mümkün değildir. Bu çerçevede, uyuşmazlığa konu düzenlemelerde yer verilen belgelerle ortaya koyulması istenilen kalite ve standardın, geçmişte düzenlenme şartı olmadan temin edilebilecek belgelerle ortaya koyulmasının istenmesinin de aynı amacı gerçekleştirmeye uygun olabileceği anlaşılmaktadır.

Dava konusu Kurul kararı ile İdare Mahkemesi kararında, söz konusu belgelerin yeterlik kriteri olarak istenilmediği ve sözleşme aşamasında yüklenici tarafından sunulacağından hareketle uyuşmazlık konusu düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmış ise de, her halükarda ihale ilan tarihi öncesinde temin edilmiş olması gereken belgelerin, tekliflerin sunulması sırasında yeterlik kriteri olarak isteklilerden istenilmesi ile sözleşme imzalanması sonrasında yükleniciden istenilmesi arasında, rekabet ilkesi ve ihaleye katılım yönünden yapılacak değerlendirme yönünden anlamlı bir fark bulunduğundan bahsedilemeyecektir.

Bu itibarla, ihale dokümanındaki düzenlemenin rekabete aykırı olduğu sonucuna varıldığından, itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.