Danıştay 15. Daire E.2015/8934 K.2016/2093

Danıştay Tetkik Hakimi .....Düşüncesi : Temyiz konu mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

Dava; davacının 09.11.2006 tarihinde multinoduler guatr ve paraganglioma tanısıyla .....Üniversitesi Tıp Fakültesi Kulak Burun Boğaz Hastalıkları Anabilim Dalı bölümünde olduğu ameliyat sırasında idarenin hizmet kusuru nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 50.000,00 TL maddi, 400.000,00 TL manevi zararın olay tarihi olan 19.11.2006 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince;..... Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 29.08.2008 tarihli ilk sağlık kurulu raporunda davacının (%74) özürlü olduğu ve özrünün sürekli olduğunun belirtildiği dikkate alındığında, davacının bu tarih itibariyle özrünün geçici olmadığı ve idarenin kusurlu eylemi nedeniyle zarara uğradığını öğrendiği ve dava açma süresinin başladığının kabulü gerektiği, bu durumda, kalıcı özrün öğrenildiği tarih olan 29.08.2008 tarihinden itibaren bir yıl içinde başvuru yapılıp dava açılması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 23.12.2013 tarihinde açılan davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafça; usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülen İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Davalı tarafça; Mahkemenin süre ret kararında tek maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 09.11.2006 tarihinde multinoduler guatr ve paraganglioma tümör tanısıyla .....

Üniversitesi Tıp Fakültesi Kulak Burun Boğaz Hastalıkları Anabilim Dalında ameliyat olduğu, ameliyat sırasında davacının tümörün atardamara yapışık olması nedeniyle tümör alınırken atardamarın hasar gördüğü, sağ tarafında felç oluştuğu, yoğun bakıma alındığı ve yaklaşık 25 gün yoğun bakımda kaldığı ve taburcu edildiği, 04.12.2006 tarihinde Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Merkezine alındığı, burada yaklaşık 2 ay tedavi gördüğü, 09.08.2007 tarihinde nöroloji polikliniğince değerlendirilerek “ayağa kalkabildiği, kısa mesafeli yürüyebildiği,

sağ alt uzuvda 4/5 (%80), üst uzuvda 3/5 ve 4/5 (%60-80) kas gücü olduğu” sağ tarafta felç tespiti yapıldığı, davacının 29.08.2008 tarihinde .....

Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nden (%74) özürlü sağlık kurulu raporu aldığı, bu raporda davacının özrünün sürekli olduğunun belirtildiği, ceza soruşturması ile ilgili olarak Danıştay 1. Dairesi’nin 04.07.2013 tarih ve E:2013/963, K:2013/992 sayılı kararıyla men’i muhakeme kararı verildiği, davacının en son ......Üniversitesi Tıp Fakültesi nöroloji kliniğinden 12.07.2013 tarihinde balthazard formülüne göre hesaplanan (%85,6) kalıcı özürlü olduğuna ve özürlülere tanınan haklardan faydalanabileceğini belirten sağlık kurulu raporu aldığı ve 11.09.2013 tarihinde davalı idareye başvurarak oluşan maddi ve manevi zararın tazmininin talep edildiği,

davanın da davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 50.000,00 TL maddi, 400.000,00 TL manevi zararın olay tarihi olan 19.11.2006 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle 23.12.2013 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Yasayla öngörülen tam yargı davaları idari eylem nedeniyle uğranılan zararın tazminini ifade etmektedir. Bu nedenle tam yargı davasının açılabilmesi için eylemin idariliğinin ve yol açtığı zararın ortaya çıkması zorunludur.

İdari eylem, idarenin işlevi sırasında bir hareketi, bir olayı, bir tutumu; idari karar ve işlemle ilgisi olmayan, başka bir deyişle öncesinde, temelinde bir idari karar veya işlem olmayan salt maddi tasarrufları anlatır.

Söz konusu eylemlerin idariliği ve doğurduğu zarar bazen eylemin yapılmasıyla birlikte ortaya çıkarken, bazen de çok sonra, değişik araştırma, inceleme ve hatta ceza yargılamaları sonucu ortaya çıkabilmektedir.

Dava açma süresini saptarken, bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiğinden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda yer alan süreye ilişkin mevzuat kurallarının yorumlanmasında kişilerin haklarının ihlali yönünde ağır sonuçlara varan yorumdan kaçınmak gerekmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu-Türkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tabi olabildiği, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceği,bu ilkelerden hareketle, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte,

mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiği belirtilmektedir.

Olayda; davacı tarafından ortaya çıktığı ileri sürülen zararın ilk defa 12.07.2013 tarihli engel durumunu belirten sağlık kurulu raporuyla öğrenildiği belirtilmiştir. Bu raporda hastanın balthazard formülüne göre özür oranı %85.6 olup devletin özürlülere tanıdığı haklardan faydalanabileceği hususu vurgulanmaktadır.

Niteliği itibariyle özür durumunu belirten özürlü raporlarının, zararın ortaya çıkışı, zararın idariliğinin öğrenilmesi anlamında bir rapordan ziyade, kişide oluşmuş mevcut zararın idareden kaynaklandığını bilen kişinin, özürlülere tanınan belli haklardan faydalanmak için alınan bir rapor olduğu açıktır.

Mevcut zararın tespitine yönelik olan bu raporların dava açma sürelerini yeniden ihya edemeyeceği, davacının da dilekçelerinde belirttiği üzere ameliyat tarihinden itibaren kısmi felç durumu oluştuğu hususunun açık olduğu, zararın eylem tarihinde ortaya çıktığı, öte yandan ameliyat tarihinden 21 ay sonra 29.08.2008 tarihli farklı hastaneden alınan ilk engelli sağlık kurulu raporunda da özür durumunun % 74 olarak belirlenmiş olduğu, davacı tarafça her ne kadar zararın gelişim gösterdiği, sürelerin işlemeyeceği belirtilse de, bu raporlardaki teşhisin birbirinden farklılık arz etmediği,

aldığı ilk raporda da özür durumunun kalıcı olduğu hususunun vurgulandığı görülmektedir.

Öte yandan, bir an için davacının olay anından 21 ay sonra almış olduğu 29.08.2008 tarihli ilk engelli raporu zararı öğrenme tarihi olarak kabul edilse dahi, bu rapor üzerine idareye yapılmış herhangi bir başvuru olmadığı, ilk rapordan nitelik itibariyle farklılık arz etmeyen 12.07.2013 tarihli ikinci engelli raporu üzerine 11.09.2013 tarihinde yapılan başvuru üzerine 23.11.2013 tarihinde davanın açıldığı, zararın ortaya çıktığı ameliyat tarihinden 7 yıl sonra yapılan başvuru üzerine açılan davada süre aşımı bulunduğu, ikinci engelli raporununda muhteviyat olarak ilk rapordan farklılık arz etmediği,

mevcut zararın idareden kaynaklandığını bilen kişinin özürlülere tanınan belli haklardan faydalanmak için alınan, mevcut zararın tespitine yönelik bir rapor olduğundan dava açma süresi yeniden başlatamayacağı sonucuna varılmıştır.