Danıştay 15. Daire E.2018/436 K.2019/120

2- ...

VEKİLLERİ

KARŞI TARAF (DAVALI): ...

VEKİLİ

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : Davacıların çocuğu olan ...'un 28/09/2009 tarihinde ... İli, ... İlçesi, ... Köyü, ... Mezrası'nda bulunan evlerinin yakınında hayvan otlatırken patlamamış bombaatar mermisinin patlaması sonucu yaşamını yitirdiğinden bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine ... TL maddi ve ... TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve ... kararda; olay hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... sayılı dosyasında soruşturma yürütülmekte olduğu, soruşturma dosyasında bulunan bilirkişi raporunda mühimmatın sabit durduğu (daha önce atıldığı ama o an patlamadığı), kim tarafından atıldığının belli olmadığının ifade edildiği.

24/03/2014 tarihinde "daimi arama" kararı alındığı, bu itibarla, davacıların cocuğunun ölümünün, davalı idarenin bir eylemi sonucu meydana gelip gelmediğinin belli olmadığı, olayın meydana gelmesinde davalı idarenin kusurlu/kusursuz sorumluluğunun bulunup bulunmadığının davacılar tarafından ortaya konulamadığı gibi re'sen yapılan araştırmalar neticesinde de bu yönlü bir bulguya rastlanamadığı, bir başka ifade ile zarar ile idarenin eylemi arasında açık ve net bir illiyet bağı bulunmaması karşısında 2577 sayılı Kanunun 13. maddesinin uygulanma olanağı bulunmadığından,

davacıların zararının yargısal ve bilimsel içtihatlarla kabul edilen "sosyal risk" ilkesi uyarınca ve bu ilkenin yasalaşmış hali olan 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerektiği, 5233 sayılı Kanun uyarınca davacılara ödenmesi gereken toplam maddi tazminat miktarının ...

TL olduğu, 5233 sayılı Kanunda manevi tazminat verileceğine ilişkin bir hüküm bulunmaması nedeniyle davacıların manevi tazminat isteminin yerinde görülmediği gerekçesiyle, maddi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi, manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, soruşturmayı yürüten savcılığın etkili bir inceleme ve soruşturma yürütmediği, ölüm olayının davalı idarenin açtığı ateş sonucu olması ya da yerde bulunan bir mühimmatın patlaması sonucu meydana gelmesi durumunda davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu, olayın, maktulün hayvanlarını otlattığı sırada, evlerine çok yakın bir alanda, kendilerinin ve diğer köylülerin sürekli hayvanlarını otlatmak için, geçiş güzergahı olarak ve çocukların oyun alanı olarak kullandıkları bir alanda meydana geldiği,

vatandaşların kullandıkları bu alanların patlayıcılardan arındırılması ve güvenliklerinin sağlanmasının idarenin öncelikli görevi olduğu, idarenin olay yeri ve yakınlarında gerekli güvenlik önlemlerini aldığı, vatandaşa gerekli uyarılarda bulunduğu, alanları patlayıcılardan ve çatışma artıklarından temizlemek için gerekli işlemleri yaptığına ilişkin hiçbir belge sunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacıların çocuğu olan ...'un 28/09/2009 tarihinde ... İli, ... İlçesi, ... Köyü, ... Mezrası'nda bulunan evlerinin yakınında hayvan otlatırken patlamamış bombaatar mermisinin patlaması sonucu yaşamını yitirdiğinden bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine ... TL maddi ve ... TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” kuralına yer verilmiştir.

İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Bununla birlikte; bilimsel ve yargısal içtihatlarla geliştirilen sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağan dışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır.

27/07/2004 tarih ve 25535 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek amacıyla kabul edilmiş olup; 2. maddesinde, bu Kanunun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsadığı belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesinde ise, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği, bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde, bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabileceği hükme bağlanmıştır.

5233 sayılı Kanunun uygulama alanı yalnızca "sosyal risk ilkesi" uyarınca tazmini mümkün olan uyuşmazlıklarla sınırlı bulunmaktadır. Başka bir ifadeyle; zarar ile idari eylem arasında nedensellik bağının kurulabildiği hallerde sosyal risk ilkesinin uygulanmasına olanak bulunmadığından; idare hukuku kuralları çerçevesinde öncelikle hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi; dolayısıyla idari eylemlerden doğan zararın, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri uyarınca tazmini gereken davalarda, 2577 sayılı Kanunun 13. maddesinin uygulanması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın olayla ilgili 2009/757 soruşturma numaralı dosyasına ... Genel Müdürlüğünce sunulan 20/04/2012 tarihli inceleme raporunda özetle; olayın atılan bir havan mühimmatının isabet etmesi sonucu değil, yerde bulunan patlamayan bir bombaatar mühimmata maktülün elindeki tahra denilen demirden üretilen bir cisimle çömelerek vurması sonucu olabileceğinin değerlendirildiği belirtilmektedir.

... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın anılan dosyasına Kara Kuvvetleri Komutanlığı ... Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı tarafından sunulan 09/08/2012 tarih ve ... sayılı yazı ekinde olayın meydana geldiği bölgede bölücü terör örgütü mensupları ile 1998-2009 yılları arasında yaşanan çatışmalar ve olay bölgesine uzaklıklarına ilişkin bilgiler sunulmuştur. Anılan yazı eki incelendiğinde, 2008 yılı içerisinde olay yerine 1400 metre, 3000 metre, 3800 metre ve 4800 metre mesafede dört çatışma yaşandığı görülmektedir.

Olayla ilgili ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın yukarıda anılan dosyasında olayın fail ya da faillerinin tespiti için 24/03/2014 tarihinde daimi arama kararı verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacıların çocuğu olan ... 28/09/2009 tarihinde ... İli, ... İlçesi, ... Köyü, ... ... Mezrası, ... Tepe Mevkiinde kaynağı tespit edilemeyen mühimmatın patlaması sonucu yaşamını yitirmiştir. Davacılar tarafından, patlamanın meydana geldiği yerin, köylülerin sürekli hayvanlarını otlatmak için geçiş güzergahı olarak ve çocukların oyun alanı olarak kullanılan bir yer olduğu belirtilmiş olup, davalı idarece patlamanın meydana geldiği yerin insanların sürekli kullanımında olan bir yer olmadığına ilişkin hukuken kabul edilebilir bir bilgi ve belge dosyaya sunulmamıştır.

Durum böyle olunca; insanların sürekli kullandıkları ve yerleşim yerine yakın bulunan bir alanda patlamamış mühimmatın bulunması, davalı idarenin sunduğu güvenlik hizmetinin gereği gibi yürütülmediğini gösterdiğinden, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, uyuşmazlığın 5233 sayılı Kanun uyarınca çözümlenmesine ilişkin mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

İdare mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür. İdare Mahkemesi'nce verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup bozulmasını gerektirecek bir sebep de bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.