Danıştay 2. Daire E.1994/2551 K.1996/312

2-… - Aynı yerde Belediye Meclis Üyesi.

3-… - " " " " "

4-… - " " " " "

5-… - " " " " "

6-… - " " " " "

7-… - " " " " "

8-… - " " " " "

9-… - " " " " "

10-… - " " " " "

11-… - " " " " "

12-… - " " " Avukatı.

Suçları : Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, ile …'ın:

1-… Belediyesi memurlarının … adlı sendika ile toplu iş sözleşmesi yapmasına olanak sağlayan meclis kararı almak.

… ile …'ın:

2-Adı geçen sendika ile Belediye arasında toplu iş sözleşmesi yaparak buna göre ücret ödemek suretiyle belediye memurlarına 657 sayılı Kanunda öngörülen haklar dışında menfaatler sağlamak.

Suç Tarihi :1993 ve 1994 yılları.

İl Yönetim Kurulu Kararı: Sanıkların meni muhakemelerine.

Karara İtiraz Eden :Yok.

İncelenme Nedeni :Yasa gereği kendiliğinden.

… Valiliğinden … gün ve … sayılı yazı ile gönderilen soruşturma dosyası ve İl Yönetim Kurulunca verilmiş bulunan … gün ve … sayılı karar incelenerek gereği görüşüldü:

Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, … ile …'ın Belediye Meclisi Üyesi oldukları ve seçim ile işbaşına geldikleri, aynı şekilde işbaşına gelen kamu görevlileri olan belediye başkanları için 1580 sayılı Kanunun 102 nci maddesinde MMHK'na tabi olduklarına ilişkin özel hüküm bulunmasına karşın, anılan organ üyeleri için özel bir düzenleme bulunmadığı anlaşıldığından, meni muhakemelerine ilişkin verilen İl Yönetim Kurulu kararının MMHK'na tabi olmayan bu sanıklara ilişkin kısmının bozularak genel hükümlere göre işlem yapılmak üzere ilgili belgelerin ayrılarak yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine,

1982 Anayasanın 128 inci maddesinde, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülür.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." hükmü bulunmaktadır.

Bu anayasal buyruğun yerine getirilmesi amacıyla çıkarılan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun kapsamını düzenleyen 1 inci maddesine göre ise, belediyelerde çalışan memurlar bu Kanunun kapsamı içinde bulunmaktadırlar.

Memuriyet, kadroya bağlı bir görev olup, kamu hizmetinin asli unsurlarından birini oluşturur. Bu nedenle de 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerin, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılacakları belirtilmek suretiyle, kamu hizmeti ile memur arasındaki ilişkide bir bütünlük ve devamlılık öngörülmüştür. Objektif hukuk kuralları ile sağlanmış olan bu bütünlük ve devamlılık, memur ile idare arasındaki ilişkiyi akdi düzenlemelere dayandırmaya ve böylece bu ilişkiye subjektif bir içerik kazandırmaya engeldir.

Bu statünün gerektirdiği mali haklar ve yükümlülükler 657 sayılı Kanunda açık şekilde belirlenmiş; böylece, 33 üncü maddesinde, kadrosuz memur çalıştırılamayacağı, 146 ıncı maddesinde, 1 inci maddenin birinci fıkrası kapsamına giren memurların aylık, ücret, ödenek, hizmet ile ilgili her çeşit ödemeler ile bunların şekil ve şartları bakımından bu kanunda yer alan hükümlere tabi oldukları ve memurlara bu kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği, hiçbir yarar sağlanamayacağı hükme bağlanmıştır. Keza aynı Yasanın 187-213 üncü maddelerinde memurlara tanınmış olan sosyal haklar ve yardımlar teker teker ve açık bir şekilde sayılmıştır.

Devlet Memuru, yetki, görev, sorumluluk, hak ve yükümlülükleri belirleyen bir kadroya atanmakla, yasa ile önceden tek taraflı ve genel biçimde tespit edilmiş olan hukuki statüye tabi kılınmış olur. Bu hukuki statü yeni bir yasal düzenleme yapılmadıkça birim amiri ve memurun karşılıklı iradeleriyle keyfi şekilde değiştirilemez; değiştirilirse bu işlem yasaya açıkça aykırı, Kanunun yasakladığı bir işlem olur. Memurun, Kanun tarafından vazife dolayısıyla kendisine tanınmış olan kudret ve selahiyet hudutlarını tecavüz eylediği takdirde; vazifesini yaparken yasanın koyduğu hükümlere, yasanın aradığı formalitelere, usul ve esaslara riayet etmeyerek yetkilerini aştığı takdirde görevini kötüye kullanmış olur.

Nitekim Yargıtay'ın öteden beri benimsediği görüş de bu yoldadır.

Sanıklar, Karasu Belediyesi memurlarının oluşturduğu … adlı sendika ile toplu iş sözleşmesi yaparak buna göre ücret ödemek suretiyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile kendilerine tanınmış bulunan yetkileri tecavüz etmişler, anılan Yasa ile konulmuş bulunan açık ve amir hükümlere formalitelere, usul ve esaslara aykırı davranmışlar, Kanunen yasaklanmış davranışlarda bulunmuşlardır.

Ayrıca, olayda, TCK'nun 240 ıncı maddesiyle yaptırıma bağlanmış olan görevi kötüye kullanmak suçunun oluşması için, sanığın kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak yahut başkası için zarar husule getirmek gibi özel bir kasıt altında hareket etmiş olması koşulu da mevcuttur.

Diğer taraftan soruşturma konusu olan eylemin sendika kurma hakkı ile ilgisi bulunmadığı da açıktır. Buna rağmen genel bir açıklama yapmak gerekirse, sanıkların suç teşkil eden eyleminin yapıldığı tarihte Anayasanın ilgili maddelerinde ve mevzuatımızda Kamu görevlilerinin sendika kurabilecekleri konusunda herhangi bir hüküm mevcut değildir. Anayasanın 53 üncü maddesinin 23.9.1995 tarih ve 4121 sayılı Kanunla değişik üçüncü fıkrası ile konu anayasal düzeyde düzenlenmiştir.

Buna göre kamu görevlilerinin kendi aralarında sendika kurmalarına kanunla cevaz verilecektir; bu sendikalar yine çıkarılacak olan bir kanunla belirlenecek usullere uygun şekilde idare ile toplu görüşmelerde bulunabileceklerdir; toplu görüşme sonucunda anlaşmaya varılan hususlar Bakanlar Kuruluna sunulacaktır. Bakanlar Kurulu, gerekli idari veya yasal düzenleme yapılması hususundaki takdirini kullanacaktır.

Anayasa'da sözü edilen ve sendika kurmaya cevaz verecek olan kanun henüz çıkarılmamıştır. Kanun çıkarıldıktan sonra da idarenin bu sendika ile toplu sözleşme yapma hakkı ve yetkisi olmayacak, ancak mutabakata varılan hususların yasal düzenleme ile hayata geçirilebilmesi için Bakanlar Kuruluna sunulması yolu açılmış olacaktır.

Şurası açıktır ki, son değişiklikten sonraki Anayasa hükümlerine göre de kamu görevlilerinin mali haklarının yükseltilmesi veya ek bir ödeme yapılması idare ile sendikalar arasındaki görüşmelerle sağlanamaz, mutlaka yasal bir düzenlemeye zaruret vardır.

Şu halde sanıkların eylemi, yasama yetkisinin veya bazı ödemelerde Kanunun verdiği yetkiye binaen kararname çıkarabilen Bakanlar Kurulunun yetkilerinin gaspedilmesi niteliğinde; Anayasaya, meri yasal hükümlere açıkça aykırı, 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesinin ikinci fıkrasıyla hükme bağlanan yasaklamayı ihlal eden bir eylemdir.

Sanıklar … ile …'ın, 2 nci maddeden … adlı sendika ile toplu sözleşme yapmak suretiyle anılan yasa hükümlerine aykırı olarak belirlenen ücret üzerinden memurlara ödemede bulundukları anlaşıldığından meni muhakemelerine ilişkin verilen İl Yönetim Kurulu kararının bozularak eylemlerine uyan TCK'nun 240 ıncı maddesi uyarınca lüzumu muhakemelerine, yargılamanın … Asliye Ceza Mahkemesinde yapılmasına … gününde 2 nci maddeden oyçokluğu 1 inci maddeden oybirliği ile karar verildi.

Ayrışık Oy: T.C. Anayasası'nda memurların sendika kurabileceklerine veya kuramıyacaklarına ilişkin bir hüküm olmadığı gibi yasa koyucu tarafından bu konuda getirilmiş bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Başbakanlık tarafından, Anayasa ve Yasalarca işçiler ile işverenlere tanınan sendika kurma hakkının kamu personelini de içerecek derecede geniş bir şekilde yorumlanması olanağının bulunup bulunmadığı konusunda oluşan duraksama nedeniyle istişari düşünce istenmesi üzerine Danıştay Birinci Dairesince verilen 22.4.1992 günlü ve E:1992/136, K:1992/147 sayılı kararda, kamu görevlileri de dahil olmak üzere herkese sendika kurma hakkı tanınmasına ve konunun yasal olarak düzenlenmesine Anayasal bir engel bulunmadığı görüşüne varılmıştır.

Öte yandan ". Sendikası" kurulması nedeniyle söz konusu kuruluşun faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması ve kurucular hakkında ceza soruşturması açılmasının istenmesi üzerine. Cumhuriyet Savcılığının … günlü ve Basın Hazırlık … sayılı takipsizlik kararı ile kurucuların eylemlerinin suç oluşturmadığına karar verilmiş ve kuruluş hakkında hukuk mahkemesince karar verilebileceği belirtilmiştir.

Ayrıca Danıştay Onuncu Dairesi, 10.11.1992 günlü ve E:1991-1262, K:1992-3911 sayılı kararında kamu görevlilerinin sendikalaşma hakkının kullanımı konusunun, kamu çalışanlarının sendikalaşma girişimleri sonucu oluşan kuruluşların faaliyetlerinin durdurulması, bu kuruluşların kapatılması istemiyle açılan davalara bakan yetkili adliye mahkemelerince belirlenmesi gerektiği, sendikalaşma girişimleri üzerine oluşan kuruluşların faaliyetlerini yasaya aykırı bulan idarenin görevinin mahkemeye başvurmakla sınırlı bulunduğu,

kamu çalışanlarının sendikal hakkının idareye bırakılamıyacağı gerekçesiyle, memurların sendika kurmaları ve sendikal faaliyette bulunmalarının mümkün olmadığı yolunda davalı idare (İçişleri Bakanlığı) tarafından çıkarılan genelgenin yetki yönünden iptaline karar vermiştir.

Gerek yukarıda belirtilen örnek kararlar, gerek konunun yoruma açık bulunması, eylemin hukuki bir nitelik taşıdığını, ceza kovuşturulmasını gerektiren suç niteliğinde bulunmadığını açık bir biçimde ortaya koyduğundan 2 nci maddeden sanıklar … ile … yönünden verilen meni muhakeme kararının bozularak suç teşkil etmeyen eyleminden dolayı hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına karşıyım.