Danıştay 2. Daire E.2004/4318 K.2004/1544

Anayasa'nın 125 inci maddesine göre idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık olup, Anayasa ve İdare Hukuku ilkelerine göre idare, görmekle, yükümlü olduğu kamu hizmetini yürütürken yasalara ve hukuka uygun davranmak zorunda bulunduğundan, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı da ödemekle yükümlüdür.

Bakılan davada, … müfettiş yardımcısı olarak göreve başlayan ve yapılan yeterlilik sınavında başarılı olan davacının müfettiş kadrosu bulunmadığı gerekçesiyle müfettişliğe atamasının geç yapıldığı anlaşılmış olup idare kadro değişikliği veya kadro teminini zamanında yapmamakla hizmet kusuru işlemiştir

Bu durumda, davacının müfettişliğe geç atanmasından doğan zararın idarece karşılanması Anayasal bir zorunluluk olduğundan, davacı isteminin reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü: … Kurulu Başkanlığında müfettiş olarak görev yapan davacı, 3 yıllık müfettiş yardımcılığından sonra yeterlik sınavında başarılı olduğu halde atamasının geç yapılmasından kaynaklanan maaş ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi talebinin reddine ilişkin işlemin iptali ile maaş ve özlük haklarındaki kaybın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle dava açmıştır.

. İdare Mahkemesinin … günlü, E: …, K: … sayılı kararıyla.

4.9.1992 günlü, 21335 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Orman Bakanlığı Teftiş Kurulu Tüzüğü'nün müfettişliğe atanma başlıklı 27. maddesinde; müfettişliğe, yeterlik sınavında başarılı olan müfettiş yardımcılarının atanacakları, 28. maddesinde ise, yazılı sınav sonuçlarındaki notlara göre, en yüksek nottan başlamak üzere bir listenin hazırlanacağı ve atamaların bu başarı sırasına göre yapılacağı hükümlerinin yer aldığı, 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 9.maddesinde de;

kuruluşlara verilmiş bulunan ve ekli cetvellerde gösterilen serbest kadroların, hiyerarşik yapıyı bozmamak kaydıyla yedinci maddede belirtilen usule uygun olarak Bakanlar Kurulunca değişik derecelerden aynı sınıf ve ünvanlı kadrolarla değiştirilebileceği, Kanunlar ve antlaşmalar gereği yapılması şart olan veya önceden tahmin edilmeyen hizmetlerin ifası için ihtiyaç duyulan kadroların karşılanması amacıyla tutulan veya boş olan kadrolarda sınıf, ünvan ve derece değişikliği yapmaya, mevcut kadroları birden fazla dereceyi kapsayacak şekilde değiştirmeye ve boş kadroları iptal etmeye Bakanlar Kurulunun yetkili olacağı,

Bu maddeye göre, kadroları değiştirilenlerin özlük hakları, değiştirilen yeni kadrolara atanma işlemleri tamamlanıncaya ve bu kadro derecesini kazanılmış hak olarak alıncaya kadar eski kadro dereceleri esas alınarak ödenmeye devam olunacağı şeklinde düzenlemenin getirildiği,

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 26.10.1998 tarihinde. Kurulunda müfettiş yardımcısı olarak göreve başladığı, 3 yıllık müfettiş yardımcılığı sonunda 12.12.2001 tarihinde yeterlik sınavı yapıldığı ve başarılı olduğu, münhal müfettiş kadrosu bulunmadığından davacının müfettiş ünvanıyla atamasının 08.01.2003 tarihinde yapıldığı,

24.1.2003 tarihinde geç atanma nedeni ile parasal ve özlük haklarının verilmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmış olup, bu durumda müfettişlik sınavı açan idarelerin kadroları temin etmesi ve sınavı kazananların atamasının gecikmeden yapılması esas olmakla birlikte, davacının yeterlik sınavını kazandıktan sonra 19.12.2001 tarihinde müfettiş olarak atanmaması üzerine idare ile uyuşmazlık çıkarmadığı gözetildiğinde, o tarihte dava açmayarak 8.1.2003 tarihinde müfettiş olarak ataması yapıldıktan sonra dava açılmış olması karşısında, kadrosuz memur çalıştıramayacağından,

münhal kadro olmaması nedeniyle atama da yapılamadığından mevzuat uyarınca davacının parasal haklarının kadrosu değiştirilinceye kadar eski kadro derecelerine göre ödenmesi yasal bir gereklilik olmakla dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davacı, idarenin kadro dönüşümü için 190 sayılı K.H.K. 'de öngörülen gerekli çalışmayı geç yapması nedeniyle atamasının geciktiğini, olayda hizmet kusuru bulunduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin "Kadro Değişikliği" başlıklı 9. maddesinde; Kuruluşlara verilmiş bulunan ve ekli cetvellerde gösterilen serbest kadrolar, hiyerarşik yapıyı bozmamak kaydıyla, yedinci maddede belirtilen usule uygun olarak Bakanlar Kurulunca değişik derecelerden aynı sınıf ve unvanlı kadrolarla değiştirilebilir.

Kanunlar ve andlaşmalar gereği yapılması şart olan veya önceden tahmin edilemeyen hizmetlerin ifası için ihtiyaç duyulan kadroların, karşılanması amacıyla tutulan veya boş olan kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişikliği yapmaya, mevcut kadroları birden fazla dereceyi kapsayacak şekilde değiştirmeye ve boş kadroları iptal etmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Bu maddeye göre kadroları değiştirilenlerin özlük hakları, değiştirilen yeni kadrolara atanma işlemleri tamamlanıncaya ve bu kadro derecesini kazanılmış hak olarak alıncaya kadar eski kadro dereceleri esas alınarak ödenmeye devam olunur.

Bu değişiklik işlemleri her kurum için yılda bir defa yapılır." hükmüne yer verilmiştir.

Kadroların serbest bırakılması usulünü düzenleyen 7. maddesinde ise; "Bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerin tutulan kadro sütununda gösterilen kadrolar, serbest bırakma işlemleri tamamlanıncaya kadar kullanılmaz.

Kurum ve kuruluşlara Kanunlarla verilmiş bulunan görevlerin gerektirdiği kadrolar, Maliye ve Gümrük Bakanlığı ile Devlet Personel Dairesinin görüşleri de eklenerek ilgili Bakanlığın teklifi üzerine ve Bakanlar Kurulunca serbest bırakılabilir.

Herhangi bir yıla ilişkin serbest bırakma teklifleri bir önceki mali yılın beşinci ayı sonuna kadar Maliye ve Gümrük Bakanlığı ile Devlet Personel Dairesine bildirilir. Serbest bırakma işlemleri, ilgili mali yılın başından itibaren geçerli olmak üzere bir önceki mali yılın dokuzuncu ayı sonuna kadar sonuçlandırılır." hükmü getirilmiştir.

Olayda, 26.10.1998 tarihinden itibaren davalı idarede müfettiş yardımcısı olarak görev yapan davacının, 3 yıllık müfettiş yardımcılığı sonunda 12.12.2001 tarihinde yeterlik sınavı yapıldığı ve başarılı olduğu, mevcut boş müfettişlik kadrosu bulunmaması nedeniyle atamasının yapılmadığı, atamasının 8.1.2003 tarihinde yapıldığı, 24.1.2003 tarihinde geç atanma nedeni ile parasal ve özlük haklarının verilmesini istediği dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, kadrosuz memur çalıştırılamayacağına ilişkin 33. maddesi hükmü ile yukarıda metinlerine yer verilen 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7. ve 9. maddeleri hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden üç yıl önce belli sayıda müfettiş yardımcısını göreve başlatan idarenin, bunların yeterlik sınavlarının ne zaman yapılacağını ve idarenin hangi derecede kaç kadroya gereksinimi olduğunu bildiği halde kadro değişikliği çalışmalarını 190 sayılı K.H.K. nin 7. maddesinde belirtilen sürede yapmaması nedeniyle hizmet kusuru işlediği açıktır.

Bu kusurlu davranış nedeniyle, 2001 yılı Aralık ayında müfettişliğe atanmaya hak kazanan davacının atamasının gecikmesi nedeniyle müfettişliğe atanmayı hak ettiği tarih ile atamasının yapıldığı tarih arasındaki, iki görev arasında oluşan parasal hak farklarının davacının talebiyle sınırlı olmak kaydıyla tazmin edilmesi gerektiği tabiidir.