Danıştay 2. Daire E.2009/5585 K.2010/3047

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi'nce, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği düşünüldü: Dava, … İli, … İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'nde Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni olarak görev yapan davacının, kurum içi ilk atama yoluyla tercih ettiği il ve ilçelerdeki okullardan birine öğretmen olarak atanma istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 20.9.2008 günlü, 87662 sayılı işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı maaş farkı ve ek ders ücretinin yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

. İdare Mahkemesi'nin … günlü, E: …, K: … sayılı kararıyla;. İli,.

İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'nde Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni olarak görev yapan davacının, Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmenlerinin Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 18. maddesinin 1. fıkrası uyarınca zamana bağlı kalmaksızın öğretmenliğe atama isteminde bulunabileceği, bu nedenle öğretmenliğe atanma talebini içeren 29.8.2008 tarihli başvuru dilekçesinin, atama işlemlerinin yarıyıl tatiline kadar durdurulduğundan bahisle incelenmeksizin iadesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı,

öte yandan, davacının öğretmenliğe atanması için gerekli şartların oluşup oluşmadığı değerlendirilerek bir işlem tesis edilmesi gerektiğinden ve bu aşamada davacının işlem nedeniyle parasal olarak zarara uğradığından söz edilemeyeceğinden, yoksun kalınan maaş ve ek ders ücretinin yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesine ilişkin istemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle; dava konusu işlem iptal edilmiş, davacının tazminat istemi ise reddedilmiştir.

Davalı idare, davacının öğretmen olarak atanmak istediği yerlerde boş norm kadronun bulunmadığını öne sürerek Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının, davacı ise, 2009/1 Dönemi Öğretmenlik İçin Başvuru ve Atama Kılavuzuna göre, atanmak istediği yerlerde boş norm kadronun bulunduğunu, dolayısıyla öğretmen olarak atanması gerektiğinden parasal haklarının ödenmesinin zorunlu olduğunu öne sürerek anılan kararın tazminata ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedirler.

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan ve 4.3.2006 günlü, 26098 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmenlerinin Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, açıktan ve kurumlar arası atama yoluyla öğretmenliğe atanacaklarda, öğretmenlikteki hizmet süresi öncelikli olmak üzere memuriyetteki hizmet süresinin esas alınacağı, 14. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, kurum içi ilk defa veya kurum içi yeniden atanacakların; öğretmenlikteki hizmet süresi öncelikli olmak üzere memuriyetteki hizmet sürelerinin, aynı fıkranın (ç) bendinde de, kurumlar arası ilk defa veya kurumlar arası yeniden atanacakların; öğretmenlikteki hizmet süresi öncelikli olmak üzere memuriyetteki hizmet sürelerinin esas alınacağı belirtilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 7. maddesinde atama çeşitlerine yer verilmiş, 8. maddesinde, kurum içi ilk atama, "Bakanlık merkez ve taşra teşkilatında eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı dışındaki hizmet sınıflarında görev yapanlardan sınıf değişikliği yoluyla aday öğretmen olarak atanacaklar", açıktan atama, "Bakanlık ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının eğitim öğretim hizmetleri sınıfı öğretmen kadrolarında adaylığı kaldırıldıktan sonra ayrılanlardan tekrar atanmak isteyenler ile yüksek öğretim kurumlarında en az iki yıl süreyle öğretim üyesi, öğretim görevlisi, okutman,

uzman ve araştırma görevlisi olarak çalışmış olanlardan asil öğretmen olarak atanacaklar", kurumlar arası ilk atama, "Kamu kurum ve kuruluşlarında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında Devlet memuru olarak çalışanlardan sınıf değişikliği yoluyla aday öğretmen olarak atanacaklar", kurumlar arası yeniden atama, "Kamu kurum ve kuruluşlarının eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı öğretmen kadrolarında adaylığı kaldırılmış olanlardan halen kamu kurum ve kuruluşlarının eğitim öğretim hizmetleri sınıfı veya diğer hizmet sınıflarında görevli olanlardan yeniden öğretmenliğe atanacaklar" şeklinde tanımlanmıştır.

Yukarda belirtilen Yönetmeliğin ve 2008/2 Dönemi Öğretmenlik İçin Başvuru ve Atama Kılavuzunun bazı maddelerinin iptali istemiyle açılan davada, Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "kurumlar arası ilk atama" ibaresi yönünden.

Dairemizin 9.3.2009 günlü, E:2008/3897 sayılı kararıyla, anılan ibarenin, "Bu bentte, kurumlar arası ilk defa öğretmenliğe atanacaklar, açıktan ve kurumlar arası yeniden atanacaklarla birlikte değerlendirilmiş ve kurumlar arası ilk defa öğretmenliğe atanacakların, öğretmenliğe atanmalarında, kıstas olarak, "öğretmenlikteki hizmet süresi öncelikli olmak üzere memuriyetteki hizmet süresi" esas alınmıştır.

Yani, daha önce öğretmenlik yapmış olanların, atamaları öncelikli olarak yapılacak, eğer bu şekilde bir başvuru yoksa, daha önce öğretmenliğe ataması yapılmamış olup, halen devlet memuru olarak görev yapan ve öğretmenliğe atanma şartlarını taşıyanlar açısından, memuriyetteki hizmet süreleri esas alınacaktır.

Öncelikle açıktan ve kurumlar arası yeniden atanacaklarda, "öğretmen kadrolarında adaylığın kaldırılmış olması" gerektiği, kurumlar arası ilk atanacakların ise, ilk defa öğretmenliğe atanacak olmaları dikkate alındığında, farklı niteliklere sahip olan bu konumdaki kişilerin aynı kategori içerisine alınıp birlikte yarıştırılmaları, hukuken mümkün değildir. Bu durumda, kurumlar arası ilk defa öğretmenliğe atanacakların, öğretmenliğe atanmalarına esas alınacak kriterin ne olması gerektiği hususunun belirlenmesi önem taşımaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 50. maddesinde, Devlet kamu hizmet ve görevlerine Devlet memuru olarak atanacakların açılacak Devlet memurluğu sınavlarına girmeleri ve sınavı kazanmalarının şart olduğu, sınavların yapılmasına dair usul ve esaslar ile sınava tabi tutulmadan girilebilecek hizmet ve görevler ve bunların tabi olacağı esasların Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanacak bir genel yönetmelikle düzenleneceği, 54. maddesinde, sınavlarda başarılı olanlardan Devlet memurluğuna girmek isteyenlerin başarı listesindeki sıraya ve 47. maddeye göre ilan edilen kadro sayısı kadar kurumlarınca memur adayı olarak atanacakları,

aynı Kanunun 74. maddesinde ise, memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68. maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakillerinin mümkün olduğu düzenlenmiştir.

1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun "Öğretmenlik" başlıklı 43. maddesinde, "Öğretmenlik, Devletin eğitim, öğretim ve bununla ilgili yönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleğidir. Öğretmenler bu görevlerini Türk Milli Eğitiminin amaçlarına ve temel ilkelerine uygun olarak ifa etmekle yükümlüdürler. Öğretmenlik mesleğine hazırlık genel kültür, özel alan eğitimi ve pedagojik formasyon ile sağlanır.

Yukarıda belirtilen nitelikleri kazanabilmeleri için, hangi öğretim kademesinde olursa olsun, öğretmen adaylarının yüksek öğrenim görmelerinin sağlanması esastır.

Bu öğrenim lisans öncesi, lisans ve lisans üstü seviyelerde yatay ve dikey geçişlere de imkan verecek biçimde düzenlenir." kuralına, "Öğretmenlerin nitelikleri ve seçimi" başlıklı 45. maddesinde, "Öğretmen adaylarında genel kültür, özel alan eğitimi ve pedagojik formasyon bakımından aranacak nitelikler Milli Eğitim Bakanlığınca tespit olunur.

Öğretmenler, öğretmen yetiştiren yüksek öğretim kurumlarından ve bunlara denkliği kabul edilen yurt dışı yüksek öğretim kurumlarından mezun olanlar arasından, Milli Eğitim Bakanlığınca seçilirler. Yüksek öğrenimleri sırasında pedagojik formasyon kazanmamış olanların ihtiyaç duyulan alanlarda, öğretmenliğe atanmaları halinde bu gibilerin adaylık dönemi içinde yetişmeleri için Milli Eğitim Bakanlığınca gerekli tedbirler alınır.

Hangi derece ve türdeki eğitim, öğretim, teftiş ve yönetim görevlerine, hangi seviye ve alanda öğrenim görmüş olanların ne gibi şartlarla seçilebilecekleri yönetmelikle düzenlenir." kuralına yer verilmiştir.

Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmenlerinin Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 5. maddesinin (c) bendinde, öğretmenliğe ilk defa atanacaklarda, öğretmenlik için Kamu Personel Seçme Sınavından alınan ve Bakanlıkça alanlar itibarıyla belirlenen puan üstünlüğünün esas alınacağı, 8. maddesinin (a) bendinde ise; İlk Atamanın, Kamu Personel Seçme Sınavına katılan ve bu sınavlarda Bakanlıkça belirlenen taban puan ve üzerinde puan alanlar arasından yapılacak atamaları ifade ettiği belirtilmiş; 9. maddesinde ise, Yönetmeliğin 8. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hariç diğer atama çeşitleri kapsamında başvuruda bulunanlardan Kamu Personel Seçme Sınavına katılma şartı aranmayacağı düzenlenmiştir.

3.5.2002 günlü, 24744 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmeliğin 2. maddesinde, a) A Grubu Kadrolar ve b) B Grubu Kadrolar gösterildikten sonra "(a) bendinde belirtilmiş olan meslekler dışında, ilk defa kamu hizmeti ve görevlerine atama yapılacak kadro ve görevlere atanacaklar için yapılacak işlem ve sınavları kapsar." hükmüne, 5. maddesinde,

"KPSS (Kamu Personel Seçme Sınavı): Bu Yönetmelikte (A) grubu olarak adlandırılan kadrolara atanacaklar için kurumların kendi mevzuatına göre düzenleyecekleri giriş sınavına kabul edilecekleri belirlemek ve (B) grubu olarak adlandırılan kadrolara atanmaya esas olacak yerleştirmeyi yapmak amacıyla kullanılacak olan puanları sağlayan merkezi sınavı ifade eder." hükmüne yer verilmiş, 23. maddesinde, "Adayların Beşinci Bölümde yer alan hükümler saklı kalmak üzere, ÖSYM tarafından (B) grubu kadrolara.

KPSS puanları, tercihleri, kadro sayıları ve koşulları gözönünde tutulmak suretiyle yerleştirilir. Yerleştirme işlemlerinde, diğer koşullar saklı kalmak kaydıyla, yerleştirmenin yapıldığı tarihte, aynı adaya ait geçerlilik süresi bitmeyen sınavlardan alınan en yüksek KPSS puanı dikkate alınır...

Milli Eğitim Bakanlığı'nca yapılacak ilk defa öğretmen atamalarına ilişkin yerleştirme işlemlerinin, ek 5. maddeye göre yapılan alan seçme sınavı ile ÖSYM'ce yapılan KPSS sonuçları birlikte değerlendirilerek adı geçen Bakanlık tarafından yapılır. Milli Eğitim Bakanlığı öğretmen ihtiyacı durumuna bağlı olarak sadece KPSS sonucuna göre de yerleştirme işlemi yapabilir.

Gerek görüldüğünde tüm yerleştirme işlemlerinde ÖSYM ile Milli Eğitim Bakanlığı Eğitim Teknolojileri Genel Müdürlüğü işbirliği yapar." hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, öğretmenlik mesleğinin özel bir ihtisas mesleği olduğu, bu mesleği ifa edecek personelde genel kültür, özel alan eğitimi, pedagojik formasyon bakımından yeterliliğin aranacağı, öğretmenlik mesleğine, ilk defa atamanın, belirtilen niteliklerin ölçüldüğü sınav sonucuna göre yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Her ne kadar, Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmenlerinin Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinde, "İlk atama" ve "Kurumlar arası ilk atama" ayrı ayrı tanımlanmış ve ilk atama, Kamu Personel Seçme Sınavına katılan ve bu sınavlarda Bakanlıkça belirlenen taban puan ve üzerinde puan alanlar arasından gerekli diğer şartları da taşıyanlar olarak belirtilmiş ve anılan Yönetmeliğin 9. maddesinde, "İlk atama" dışında diğer atama çeşitleri kapsamında başvuruda bulunanlardan Kamu Personeli Seçme Sınavına katılma şartı aranmayacağı ifade edilmişse de, kurumlar arası ilk atama kapsamında atanacakların belirlenmesinde, ilk atama kapsamında atanacaklar için,

atanmaya esas olarak öngörülen yöntem olan "sınav" değil de, "memuriyetteki hizmet süresi"nin esas alınması halinde, anılan durumdaki kişilerin, ihtisas mesleği olan öğretmenlik mesleğine atanma yeterliliğine sahip olup olmadıkları yönünden herhangi bir objektif değerlendirmeye tabi tutulmaksızın atanmaları sonucu ortaya çıkacaktır.

Dolayısıyla, öğretmenlik mesleği dışında, farklı sınıflarda görev yapanların, "sınav" kriteri dışında, bu sınıflarda geçirdikleri sürelerin, öğretmenlik mesleğine atanmada esas alınmasının, kamu yararı, hizmet gerekleri ve Milli Eğitim Temel Kanunu'nun anılan hükümleriyle bağdaştırılması mümkün bulunmamaktadır.

Öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 74. maddesinde, memurların, öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakillerinin mümkün olduğu belirtilmiş, anılan maddede bu geçişlerin, sınav şartı aranarak yapılmasını engelleyici ya da kısıtlayıcı bir hükme yer verilmemiştir.

Bu durumda, Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "kurumlar arası ilk atama" ibaresinde, kamu yararına, hizmet gereklerine, anılan kanun hükümlerine ve hukuka uygunluk bulunmamaktadır." gerekçesiyle yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne, Yönetmeliğin 14. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "kurumlar arası ilk defa" ibaresi yönünden, Dairemizin 9.3.2009 günlü, E:2008/3897 sayılı kararıyla, anılan dava konusu ibarenin, "Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi yönünden getirilen açıklamalar bu bent yönünden de geçerli olduğundan, bu bentte yer alan "kurumlar arası ilk defa" ibaresinde kamu yararına, hizmet gereklerine, anılan kanun hükümlerine ve hukuka uygunluk görülmemiştir." gerekçesiyle yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Ayrıca, Yönetmeliğin bazı maddelerinin iptali ve yürütülmelerinin durdurulması istemiyle açılan başka bir davada, Danıştay Onikinci Dairesi'nin 26.8.2009 günlü, E:2009/3036 sayılı kararıyla Yönetmeliğin yukarıda belirtilen 9. maddesinin, benzer gerekçeyle yürütülmesi durdurulmuştur.

Bu durum karşısında, "kurumlar arası ilk atama" yönünden yukarıda belirten gerekçe, "kurum içi ilk atama" yönünden de geçerlidir. Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı dışındaki hizmet sınıflarında görev yapanlar açısından, Bakanlık merkez ve taşra teşkilatında görev yapıyor olmanın, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında Devlet memuru olarak görev yapanlara göre, öğretmenliğe atanma hususunda ayrıcalık doğurmayacağı açıktır.

Diğer taraftan, Yönetmeliğin 5. maddesinin 1/ç bendi yönünden yapılan değerlendirmeye paralel olarak, öğretmenliğe kurum içi ilk defa atanacakların, öğretmenliğe atanmalarında esas alınması gereken kriterin sınav olduğu hususu dikkate alındığında, bu kişilerin ilk defa öğretmen olarak atanacaklar dışında değerlendirilmesi de mümkün değildir.

Her ne kadar anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasında, "Bakanlık merkez veya taşra teşkilatı kadrolarında görevli olup, öğretmenliğe atanacakların atamaları zamana bağlı değildir." hükmüne yer verilmiş ise de, Yönetmeliğin bazı maddelerinin iptali istemiyle açılan başka bir davada, Dairemizin 17.11.2009 günlü, E:2006/650, K:2009/4197 sayılı kararıyla, anılan hüküm yönünden, "Davalı idarenin savunma dilekçesinde çerçevesini çizdiği gibi, Bakanlığın merkez ve taşra teşkilatında yürütülen çeşitli projelerde görevlendirilen öğretmenlerin görevlendirildikleri projelerin sona ermesi ya da ayrılmak istemeleri durumunda,

ilgililerin atıl durumda kalmasını önlemek amacıyla asli görevi olan öğretmenliğe döndürülmelerini zamana bağlı tutmayan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir." gerekçesiyle iptal isteminin reddedildiği dikkate alındığında, bu hükmün, Bakanlık merkez ve taşra teşkilatında eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı dışındaki hizmet sınıflarında görev yapanların, zamana bağlı olmaksızın doğrudan öğretmenliğe atanabilecekleri şeklinde değerlendirilmesi mümkün değildir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının, … İli, … İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'nde Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni olarak görev yaptığı, 16.6.2008 tarihinde … Üniversitesi, Eğitim Fakültesi, Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Eğitimi Bölümü, Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretmenliği programından mezun olduğu, 29.8.2008 tarihli dilekçeyle, anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasından bahisle, kurum içi ilk atama yoluyla, tercih ettiği il ve ilçelerdeki okullardan birine öğretmen olarak atanmak istemiyle başvurduğu, bu başvurusunun, 9.9.2008 günlü, 77812 sayılı Genelge uyarınca atama işlemlerinin yarı yıl tatiline kadar durdurulduğundan bahisle 20.9.2008 günlü, 87662 sayılı işlem ile reddedilmesi üzerine davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda kurum içi ilk defa öğretmenliğe atanmak isteyenlerin, öğretmenlik için öngörülen sınava girmek suretiyle, "ilk atama" kapsamında, belirlenen başvuru süresi içerisinde başvuruda bulunarak, gerekli koşulların sağlanması halinde öğretmenliğe atanmaları gerektiğinden, başvuru koşullarını taşımayan davacının, doğrudan öğretmenliğe atanma istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde sonucu itibariyle hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan, yukarıda belirtildiği üzere, davacının doğrudan öğretmenliğe atanması mümkün olmadığından, sonucu itibariyle hukuka uygun bulunan işlem nedeniyle parasal hak yoksunluğundan söz etmeye de olanak bulunmamaktadır.