Danıştay 2. Daire E.2020/1816 K.2021/4454

Davanın konusu

34. dönem devlet hizmeti yükümlülüğü atama kurası sonucunda ...Devlet Hastanesine genel cerrahi uzmanı olarak atanmış olan davacı tarafından, eş durumu gözetilerek Çanakkale iline atanma istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 02/12/2010 tarihli işlemin ve bu işlemin dayanağını oluşturan Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "...her iki eş için de D veya C hizmet gruplarından uygun bir ilde aile birliğinin sağlanması esastır." ibaresi ile "...Kıdemli personelin çalıştığı il diğer eş için D veya C hizmet grubu il ise, kıdemsiz eş bu ile atanır.

Aksi halde kıdemli eş için kıdemsiz eşin bulunduğu ilin D veya C hizmet grubundan olmasına bakılır. Her ikisi de mümkün olmazsa kıdemli eşin bulunduğu yere kıdemsiz eş atanır." cümlelerinin iptali istenilmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

34. dönem devlet hizmeti yükümlülüğü atama kurası sonucunda ...Devlet Hastanesi'ne genel cerrahi uzmanı olarak atanmış olan davacının, eş durumu gözetilerek Çanakkale İline atanması isteğiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 02/12/2010 tarihli işlemin ve bu işlemin dayanağını oluşturan Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "...her iki eş için de D veya C hizmet gruplarından uygun bir ilde aile birliğinin sağlanması esastır." ibaresi ile "...Kıdemli personelin çalıştığı il diğer eş için D veya C hizmet grubu il ise, kıdemsiz eş bu ile atanır.

Aksi halde kıdemli eş için kıdemsiz eşin bulunduğu ilin D veya C hizmet grubundan olmasına bakılır. Her ikisi de mümkün olmazsa kıdemli eşin bulunduğu yere kıdemsiz eş atanır." cümlelerinin iptali istenilmektedir.

Danıştay Beşinci Dairesinin 29/01/2014 günlü, E:2010/7927, K:2014/584 sayılı kararıyla, feragat nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Davalı idare, anılan kararı vekalet ücreti yönünden temyiz etmekte ve kararın bozulmasını istemektedir.

02/11/2011 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 6. maddesinin 2. fıkrasında; idareleri adli ve idari yargıda vekil sıfatıyla doğrudan temsil yetkisinin; hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukata ait olduğu kurala bağlanmıştır.

Anılan Kararnamenin 14. maddesinin 1. fıkrasına göre, yukarıda sözü edilen kişiler tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde davalı idareler lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerekmektedir.

659 sayılı KHK ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'na göre özel bir düzenleme getirilerek, 5018 sayılı Kanun'a ekli 1 ve 2 sayılı cetvellerde belirtilen genel ve özel bütçe kapsamındaki idarelerin avukatları dışında hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri ve muhakemat müdürlerince takip ve temsil edilen davalarda, anılan idareler lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin yasal yolu açılmıştır. Ancak, 659 sayılı KHK'de sözü edilen kişiler nedeniyle idareler lehine vekalet ücretine hükmedilebilmesi; takip ve temsilin vekil sıfatıyla yapılması şartına bağlanmıştır.

659 sayılı KHK'nin 18. maddesinin 2. fıkrası ile yürürlükten kaldırılan ve 02/11/2011 tarihinden önce idarelerin, davayı takip ve temsil edebilmesinin dayanağını oluşturan 4353 sayılı Kanun'un 22. maddesinde avukat dışındaki kişilere vekil sıfatıyla davayı takip ve temsil yetkisi verilmemiş olup, bu yetki 02/11/2011 tarihinde idarelere tanınmıştır.

Bu itibarla; savunmanın verildiği tarihte vekil sıfatı taşımadığı açık olan hukuk müşaviri tarafından 02/11/2011 tarihinden önce verilen savunma nedeniyle davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinden, davalı idarenin vekalet ücreti ödenmesi talebinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesinin 03/06/2020 günlü, E:2020/2733, K:2020/2261 sayılı gönderme kararıyla Dairemize iletilen dosyada, Danıştay Beşinci Dairesinin 29/01/2014 günlü, E:2010/7927, K:2014/584 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/10/2015 günlü, E:2014/2806, K:2015/3304 sayılı kararı ile davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi yönünden kısmen bozulması üzerine, bozma kararına uyularak bozulan kısım yönünden işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

34. dönem devlet hizmeti yükümlülüğü atama kurası sonucunda ...Devlet Hastanesine genel cerrahi uzmanı olarak atanmış olan davacı tarafından, eş durumu gözetilerek Çanakkale iline atanma istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 02/12/2010 tarihli işlemin ve bu işlemin dayanağını oluşturan Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "...her iki eş için de D veya C hizmet gruplarından uygun bir ilde aile birliğinin sağlanması esastır." ibaresi ile "...Kıdemli personelin çalıştığı il diğer eş için D veya C hizmet grubu il ise, kıdemsiz eş bu ile atanır.

Aksi halde kıdemli eş için kıdemsiz eşin bulunduğu ilin D veya C hizmet grubundan olmasına bakılır. Her ikisi de mümkün olmazsa kıdemli eşin bulunduğu yere kıdemsiz eş atanır." cümlelerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

Danıştay Beşinci Dairesinin 29/01/2014 günlü, E:2010/7927, K:2014/584 sayılı kararıyla; davacı vekilleri, Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğünde 18/07/2013 tarihinde kayda giren dilekçe ile davadan feragat ettiklerini bildirdiğinden, feragat nedeniyle ortadan kalkmış bulunan dava konusu uyuşmazlık hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Anılan kararın davalı idare tarafından lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi yönünden temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/10/2015 günlü, E:2014/2806, K:2015/3304 sayılı kararıyla; "...02/11/2011 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK, temyize konu Daire kararının verildiği tarihte yürürlükte olduğundan ve davalı idarenin davasını hukuk müşaviri ile takip ettiği ve dosya kapsamından hukuk müşaviri tarafından hukuki yardımda bulunulduğu görüldüğünden, feragat nedeniyle karar verilmesine yer olmadığı yolunda sonuçlanan davada,

idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır." gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği; anılan karara karşı davacı tarafından karar düzeltme yoluna başvurulması üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 21/12/2017 günlü, E:2016/3568, K:2017/4445 sayılı kararıyla karar düzeltme isteminin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE

2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, idari dava daireleri tarafından ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği belirtilmiş; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay Dava Daireleri kararlarına karşı Danıştayda temyiz yoluna başvurulabileceği; 49. maddesinin 4. fıkrasında, Danıştay İdari ve Vergi Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu hükme bağlanmış olup, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen bozulması halinde Danıştay dava dairelerine ısrar olanağı tanınmamıştır.

Bu itibarla, Danıştay Beşinci Dairesinin 29/01/2014 günlü, E:2010/7927, K:2014/584 sayılı kararının davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi ilişkin kısmının bozulması nedeniyle anılan idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmekte olup, vekalet ücretinin ise, ilk kararın verildiği 29/01/2014 tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenmesi gerekmektedir.

Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/09/2018 günlü, E:2018/1262, K:2018/3813 sayılı kararı da bu yöndedir.