Danıştay 2. Daire E.2020/899 K.2021/385

Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2020/899 E. , 2021/385 K.

"İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y İKİNCİ DAİRE Esas No : 2020/899 Karar No : 2021/385

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:... sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava Konusu İstem : Dava; Mersin ili, … ilçesi, … Anaokulunda "…" olarak görev yapan davacı tarafından, hakkında yürütülen soruşturmaya dayalı olarak hizmet sınıfının değiştirilmesi suretiyle Mersin İl Millî Eğitim Müdürlüğü emrine "Memur" olarak atanmasına ilişkin … günlü, … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının, sinir sistemi ile ilgili Srebral Palsy-QUADİPERAZİ-SPASTİSİTE teşhisi ile %40 oranında özür durumuna göre vücut fonksiyon kaybının olduğunun tespiti raporu ile engelli kadrosundan öğretmenlik görevine atandığı, sağlık özrünün sürekli ve kalıcı olduğu, davacı hakkında yapılan incelemeler sırasında, görev yaptığı okuldaki yöneticilerin, öğretmenlerin ve velilerin ifadelerine başvurulduğu, ifadelerde özetle; davacının sınıfa hakim olamadığı, öğrenciler için uygun eğitim öğretim ortamını sağlayamadığı, konuşurken yüz ve el kol kaslarının kasıldığı, veli ve diğer öğretmenlerle iletişim kurmakta ve hareket etmekte zorlandığı, hareket yeteneğinin kısıtlı olması nedeniyle çocukların güvenliğini sağlamakta sıkıntı yaşayacağı, velilerin çocuklarının eğitimi ve davranışları yönünden kaygılandıkları hususlarına yer verildiği; bu nedenle, belirli bir mesleği olan özürlülerin meslekleri ile ilgili işlerde çalıştırılmaları esas ise de, ana sınıfı öğretmeni olan davacı hakkındaki inceleme raporları içeriğinde yer alan tespitlere göre davacının sağlıklı bir eğitim hizmeti vermesi olanağının bulunmadığının ortaya konulduğu dikkate alındığında, kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden davacının genel idare hizmetleri sınıfına tabi memur olarak atanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı temyize konu kararında; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu belirtilerek, istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; Bölge İdare Mahkemesi kararının, gerekçesiz olması nedeniyle savunma ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; çok sayıda öğrenci velisinin memnuniyet dilekçelerini dosyaya sunmalarına karşın mahkemelerce bunun dikkate alınmadığı; sadece ifadelere dayalı olarak hizmet sınıfının değiştirilmesinin kabul edilemez olduğu; hakkında yürütülen soruşturmanın usulüne uygun olarak yapılmadığı; savunmasının ve ifadesinin alınmadığı; yeni atandığı okulda, belli bir süre görev yapmadan soruşturmaya tabi tutulmasının hukuka aykırı olduğu; rahatsızlığının doğuştan olup, herhangi bir ilerlemenin olmadığı ileri sürülerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmiştir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Temyiz istemin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesi'nce; Tetkik Hâkimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: … ve …'in; "2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 'İstinaf' başlıklı 45. maddesindeki, '1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda farklı bir kanun yolu öngörülmüş olsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir. ... 6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir.' hükmü ile bahsi geçen Kanun'un, 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen 'Temyiz' başlıklı 46. maddesindeki, 'Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: ... c) Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları. ...' düzenlemesi uyarınca; Mersin ili, … ilçesi, … Anaokulunda öğretmen olarak görev yapan davacının, hizmet sınıfı ve kadro unvanı değiştirilerek Mersin İl Milli Eğitim Müdürlüğü emrine memur olarak atanmasına ilişkin dava konusu işlemin, yukarıda anılan Kanun'un 46/c maddesinde ifade edilen 'belli bir meslekten çıkarılma sonucunu doğuran işlem' olarak değerlendirilemeyeceği, anılan ifadeden meslek grupları için ilgili hukuki metinlerinde ayrıca düzenlenmiş olan 'meslekten ihraç' veya 'mesleki faaliyetini durdurma' cezalarının anlaşılması gerektiği, bu nedenle kararın temyiz yolu açık olmayan 'kesin' kararlardan olduğu sonucuna varılmakla, temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmadığı ve davacının temyiz isteminin incelenmeksizin reddedilmesi gerektiği' yolundaki ayrışık oylarına karşılık, dava konusu uyuşmazlığın, 2577 sayılı Kanun'un 46/c maddesi kapsamında, temyize tabi olduğuna oyçokluğuyla karar verilerek işin esasına geçildi:

İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Dava dosyasının incelenmesinden; Ondokuz Mayıs Üniversitesi Eğitim Fakültesi Okul Öncesi Öğretmenliği bölümü mezunu olan davacının; zihinsel, ruhsal ve davranışsal bozukluk olarak SEREBRAL PALSY teşhisi ile %40 oranında özür durumuna göre vücut fonksiyon kaybı olduğunun tespit edildiği 11/09/2006 tarihli Çerkezköy Hastanesi Özürlü Sağlık Kurulu Raporunun bulunduğu ve raporun geçerlilik süresinin sürekli olduğu; 2005-2010 yılları arasında değişik okullarda -ders karşılığı ücretli- okul öncesi öğretmeni olarak çalıştığı; 01/09/2010 tarihinde, Engelli Personel İstihdamına Yönelik Atama kapsamında …/… … İlköğretim Okuluna aday öğretmen olarak atamasının yapıldığı; muhtelif okullarda görev yaptıktan sonra, 08/09/2015 tarihinde (Aile Birliği Mazereti) Mersin ili, … ilçesi, … Ortaokuluna atandığı; 31/12/2015 tarihli Olur ile ihtiyaç fazlası olduğundan ve … günlü, … sayılı inceleme raporunda getirilen görev yeri değişikliği teklifi ile … Okul Öncesi Öğretmeni olarak atandığı; anılan okulda görev yapmakta iken, "Sürekli olarak engel durumundan kaynaklı benzer sorunlar yaşadığı, okul yönetimlerinin, öğrencilerin ve velilerin sıkıntılar çektiği, mağduriyetler yaşadığı, sürekli soruşturma ve şikayet konuları oluştuğundan eğitim kalitesinin düştüğü, eğitimden ziyade karşılıklı sürtüşme ve anlaşmazlıklarla uğraşıldığı, öğretmenin bu seviyede (Okul Öncesi Öğretmenliği) öğretmenlik yapıp yapamayacağı, öğretmenlik mesleğinde yeterli olup olmadığının tespiti için mucipli ders denetimi ve gerektiğinde inceleme-soruşturma yapılması" şeklindeki hususlara yönelik hakkında inceleme ve soruşturma yapıldığı; söz konusu soruşturma sonucunda Bakanlık Maarif Müfettişince düzenlenen … günlü, … sayılı soruşturma raporunda; idari yönden, diğer hizmet sınıflarındaki durumuna uygun bir kadroya atanması yönünde teklif getirilmesine karşın, Milli Eğitim Bakanlığının … günlü, E… sayılı yazısında belirtilen, "...Başkanlığımızca yapılan değerlendirme sonucunda adı geçen öğretmenin Mersin ili sınırları içerisinde okul öncesi öğretmeni ihtiyacı bulunan bir eğitim kurumuna atanması veya görevlendirilmesi ve bu kurumdaki çalışmalarının izlenerek, sonucuna göre işlem yapılmak üzere Bakanlığımıza bilgi verilmesinin uygun olacağı..." yönündeki mütalaası kapsamında, 23/02/2018 tarihli Olur ile … Anaokuluna atamasının yapıldığı; görevine başlayan davacı hakkında bir kısım velilerin, "iradesi dışında konuşma ve ses bozukluğu, konuşmasının anlaşılmasının zor olması, öğrencilerle iletişim kuramaması, öğrencilerin bu durumdan olumsuz etkilenmesi ve okula gitmek istememeleri" iddialarını içeren şikayet dilekçeleri üzerine Mersin İl Milli Eğitim Müdürlüğünün … günlü, … sayılı inceleme emirleri gereği 05/04/2018 günlü Maarif Müfettişliği inceleme raporunun hazırlandığı, söz konusu raporda, iddiaların sübuta erdiği sonucu ile diğer hizmet sınıflarından durumuna uygun kadroya atamasının yapılması doğrultusunda getirilen teklife istinaden, davacının hizmet sınıfının değiştirilmesi suretiyle memur olarak atanması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT : 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 71. maddesinin 2. fıkrasında; kurumların memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına ve genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilecekleri hükme bağlanmış, 76. maddesinin 1. fıkrasında da; "Kurumlar görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68. maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler." hükmüne yer verilmiştir. 17/04/2015 günlü, 29329 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Millî Eğitim Bakanlığı Öğretmen Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin "Hizmet Sınıfının Değiştirilmesi" başlıklı 58. maddesinin 1. fıkrasında, "Öğretmenlik görevini devamlı surette yapamayacakları resmî ve özel eğitim ve araştırma hastaneleri veya üniversite hastanelerince düzenlenen sağlık kurulu raporunda belirtilenlerden Sosyal Güvenlik Kurumunca raporu uygun bulunanlar ile haklarında yapılan denetim ve soruşturma sonucunda yetersizliği nedeniyle öğretmenlik görevini yapamayacağı tespit edilenler diğer hizmet sınıflarındaki durumlarına uygun kadrolara atanabilir." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile memurların hizmet sınıfının değiştirilmesi suretiyle farklı unvanlardaki kadrolara atanması konusunda idarelere takdir yetkisi tanındığı, bu yetki kapsamında kurumlarca tesis edilen atama işlemlerinin sebep ve maksat unsurları yönünden hukuka uygunluk denetimine tabi tutulacağı, takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri gözardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da yargı mercilerince saptanması halinde bu durumun iptal nedenini oluşturacağı noktasında hukuken bir duraksama bulunmamaktadır. Dava konusu olayda; davacının, … Anaokulunda Okul Öncesi Öğretmeni olarak görev yapmakta iken, hakkında yapılan inceleme ve soruşturma sonucunda, diğer hizmet sınıflarındaki durumuna uygun bir kadroya atanması yönünde teklif getirilmesine karşın, Milli Eğitim Bakanlığının mütalaası kapsamında … Anaokuluna -23/02/2018 tarihinde- atamasının yapıldığı ve anılan okulda 01/03/2018 tarihinde görevine başladığı, davacı hakkında bir kısım velilerin, "iradesi dışında konuşma ve ses bozukluğu, konuşmasının anlaşılmasının zor olması, öğrencilerle iletişim kuramaması, öğrencilerin bu durumdan olumsuz etkilenmesi ve okula gitmek istememeleri" iddialarını içeren 20/03/2018 tarihli şikayet dilekçeleri vermeleri üzerine 05/04/2018 tarihli inceleme raporunun hazırlandığı, söz konusu raporda şikayetçi veliler ile okul yönetiminin ifadelerine yer verilmekle iddiaların sübuta erdiği belirtilerek hizmet sınıfı değişikliği teklifinin yapıldığı görülmektedir. Öğretmenler hakkında yürütülen idari soruşturmaya istinaden hizmet sınıfı değiştirilmek suretiyle görev ve unvan değiştirilmesi sonucunu doğuran atama işlemi tesis edilebilmesi için, soruşturulan öğretmenin yetersizliği nedeniyle öğretmenlik görevini yapamayacağı hususunun sabit olduğunun kesin, yeterli ve her türlü şüpheden uzak, inandırıcı delillerle ortaya konulmuş olması gerekmektedir. Davacının son görev yaptığı okulda 01/03/2018 tarihinde göreve başladığı ve 27/03/2018 günlü olurla hakkında inceleme başlatıldığı, 05/04/2018 tarihli rapor doğrultusunda dava konusu işlemin tesis edildiği gözetildiğinde; kısa bir süre önce atandığı okulda görev yapmakta iken hakkında başlatılan inceleme neticesinde tesis edilen işlemin sonucunun ağırlığı dikkate alındığında, yeni görev yerindeki performansı hakkında sağlıklı bir değerlendirme yapılmasının ve söz konusu işlemin tesis edilmesine imkan sağlayacak kadar yeterli sürenin geçtiğinin kabulünün mümkün olmadığı sonucuna varılmaktadır. İşleme dayanak alınan rapor incelendiğinde; davacının mesleğini icradan mahrum bırakılmasına yetecek ağırlıkta tespitlerin yer almadığı, herhangi bir mucipli ders denetiminin yapılmadığı gibi davacının ifadesinin/savunmasının dahi alınmadığı, bazı öğrenci velileri ile okul yönetiminin şikayetleri bulunmakla birlikte doğrudan davacının mesleki yetersizliğini ortaya koyan somut tespitlerin bulunmadığı, davacıya belli bir dönem çalışma imkanı verilmeksizin mesleki olarak yetersiz kabul edilmesinin nasıl bir değerlendirme ve tespit sonucu elde edildiğinin ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla; davacının, Engelli Personel İstihdamına Yönelik Atama kapsamında öğretmen olarak atamasının yapıldığı hususu da göz önünde bulundurulduğunda, usulüne uygun olarak yürütülmeyen inceleme ve soruşturmaya dayalı olarak hizmet sınıfının değiştirilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk; davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun reddine dair … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE, 2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 2/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA, 3. Aynı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'la değişik 50. maddesinin 2. fıkrası uyarınca ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, kararı veren … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 02/03/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı karar hukuk ve usule uygun bulunduğundan, anılan kararın onanması gerektiği görüşüyle, kararın bozulmasına yönelik çoğunluk kararına katılmıyoruz.