Danıştay 2. Daire E.2021/10423 K.2023/583

2- … Komutanlığı VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava Konusu İstem : Giresun İl Jandarma Komutanlığı emrinde astsubay olarak görev yapan davacı, hakkında verilen disiplin cezaları nedeniyle 7068 sayılı Kanun'un 12/1(a) ve (b) maddeleri uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … günlü, Dosya No:… Karar No:… sayılı Jandarma Genel Komutanlığı Merkez Disiplin Kurulu işleminin iptali istemiyle dava açmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti :. İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının son 1 yıl ve 5 yıl içinde aldığı disiplin ceza puanları toplamının mevzuatla belirlenen sınırı geçtiğinden bahisle hakkında meslekten çıkarma cezası verildiği, son 1 yıl içinde aldığı ceza puanları incelendiğinde toplam ceza puanının 25 olarak hesaplandığı;

ancak "hizmet dışında resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak" fiilinden dolayı hakkında verilen ve 26 Temmuz 2018 tarihinde kesinleşen 6 ay kısa süreli durdurma cezası ile "görevde kayıtsızlık göstermek, görevi savsaklamak veya geçerli bir özrü olmaksızın belirtilen sürede bitirmemek" fiilinden dolayı hakkında verilen ve yine 26 Temmuz 2018 tarihinde kesinleşen 3 gün aylıktan kesme cezasına karşı açılan davalarda, Mahkemelerinin … günlü, E:…, K:… sayılı ve … günlü, E:…, K:… sayılı kararlarıyla dava konusu cezaların iptaline karar verildiği,

böylelikle 6 ay kısa süreli durdurma cezasının karşılığı olan 5 ceza puanı ile 3 gün aylıktan kesme cezasının karşılığı olan 3 ceza puanının Mahkeme kararıyla ortadan kaldırılmış olduğu, dolayısıyla davacının son 1 yıl içinde almış olduğu disiplin ceza puanları toplamının 17'ye düştüğü ve mevzuatla belirlenen sınırın altında kalarak son 1 yıl içinde alınan disiplin ceza puanları yönünden davacı hakkında verilen meslekten çıkarma kararının hukuka aykırı hale geldiği; buna karşın son 5 yıl içinde aldığı ceza puanları incelendiğinde, toplam

ceza puanının 53 olarak hesaplandığı, söz konusu ceza puanlarından 8'inin yukarıda açıklandığı üzere Mahkeme kararıyla ortadan kaldırıldığı, bunun yanında davacı hakkında nöbet talimatlarına aykırı hareket etmek fiilinden dolayı 6413 sayılı Kanun uyarınca verilerek 10/11/2015 ve 25/01/2016 tarihlerinde kesinleşen 2 adet 1 gün süreyle hizmet yerini terk etmeme cezalarının karşılığı olan ceza puanlarının 3,5 olduğu, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte davacının tabi olduğu 7068 sayılı Kanun'da ise anılan fiilin cezasının 3 günlüğe kadar aylıktan kesme cezası ve ceza puanının da 3 olduğu,

böylelikle söz konusu 2 adet disiplin cezasının karşılığı olan ceza puanlarının, davacının lehine olan 7068 sayılı Kanun'daki karşılığının esas alınması neticesinde toplam 1 ceza puanının (0,5x2=1) daha toplam ceza puanlarından eksiltilmesi gerektiği, ancak bu halde dahi davacının ceza puanları toplamının 44 olduğu (53-8-1=44), dolayısıyla davacının son 5 yıl içinde aldığı ceza puanları toplamının mevzuatla belirlenen 40 ceza puanı sınırının üzerinde kaldığının anlaşıldığı,

bu durumda davacının son 5 yıl içinde aldığı ceza puanları toplamının 7068 sayılı Kanun'la belirlenen 40 ceza puanı sınırının üzerinde olduğu görüldüğünden, ilgili mevzuat hükmü uyarınca davacının meslekten çıkarma cezası ile tecziyesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen temyize konu kararla; davacının istinaf başvurusu reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; dava konusu işlem tesis edilirken esas alınması gereken tarihin cezanın kesinleşme tarihi değil fiilin işlenme tarihi olması gerektiği.

6413 sayılı Kanun’un 13. ve 20. maddelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması üzerine, Anayasa Mahkemesince verilen 28/11/2013 günlü, E:2013/46, K:2013/140 sayılı kararda “21. madde gereğince disiplin ceza puanına bağlı olarak verilen ayırma cezasının daha önce verilen disiplin cezalarının toplanmasından ibaret otomatik bir karar olmayıp, 21. maddede yer alan koşulların oluşup oluşmadığı konusunda Kurulların değerlendirme yapma yetkilerinin bulunduğu” değerlendirmesinin yapıldığı, aynı şekilde Askeri Yüksek İdare Mahkemesince de ilgili disiplin puanını oluşturan diğer idari cezaların da hukuki denetiminin yapıldığı,

ilgili cezaların hukuka aykırı olduğuna kanaat getirilmesi halinde verilen ayırma cezasının da hukuka aykırı olduğuna hükmedildiği; dava konusu işlemin dayanağı olan disiplin cezalarının hukuka uygunluğunun Disiplin Kurulu tarafından denetlenmediği gibi, ilk derece mahkemesi tarafından da denetlenmediği, bu durumun hukuka aykırı olduğu.

6413 sayılı Kanun’un 21/3. maddesine göre yargı denetimi dışında olan disiplin cezalarının dahi denetlenebildiği hatta iptal edilebildiği; dava konusu işlemin dayanağı disiplin cezalarının pek çoğunda soruşturma yapılmaksızın ceza verildiği; fiilin yanlış nitelendirildiği, zamanaşımı bulunduğu, fiilin sübuta ermediği halde ceza verildiği, işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin ve 2577 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca davacının duruşma talebi kabul edilmeyerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Giresun İl Jandarma Komutanlığı emrinde J.Asb.Kad.Üçvş. rütbesinde görev yapan davacı, hakkında tesis edilen en son disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru son bir yıl içinde yirmi disiplin cezası puanını ve geriye doğru son beş yıl içinde de kırk disiplin cezası puanını aştığı gerekçesiyle 7068 sayılı Kanun'un 12/1(a) ve (b) maddeleri uyarınca Jandarma Genel Komutanlığı Merkez Disiplin Kurulunun … günlü, Dosya No:… Karar No:…sayılı kararı ile meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmıştır.

Anılan cezanın, Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararıyla uygun bulunması ve 27/06/2019 günlü Bakan oluruyla kesinleşmesi üzerine davacının ilişiği kesilmiştir.

Davacının meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Jandarma Genel Komutanlığı Merkez Disiplin Kurulunun … günlü, Dosya No:… Karar No:… sayılı işleminin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un "Disiplin ceza puanına bağlı olarak meslekten çıkarma cezası verilmesi" başlıklı 12. maddesinde;

"(1) Aşağıda belirtilen durumlar disiplinsizliği alışkanlık haline getirme olarak kabul edilir ve personel hakkında meslekten çıkarma cezası yetkili disiplin kurullarınca verilir:

a) En son alınan disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru son bir yıl içinde yirmi disiplin cezası puanı veya en az iki farklı disiplin amirinden toplam oniki defa veya daha fazla disiplin cezası almak.

b) En son alınan disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru son beş yıl içinde kırk disiplin cezası puanı veya en az iki farklı disiplin amirinden toplam yirmibeş defa veya daha fazla disiplin cezası almak.

(2) Aynı disiplin dosyası kapsamında birden fazla disiplin cezası verilmesi halinde en yüksek olanın puanı değerlendirmeye esas alınır.

(3) Birinci fıkra kapsamında ceza puanlarının hesaplanması usulü Emniyet Genel Müdürlüğü personeli için ekli (1) sayılı çizelgede, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli için ekli (2) sayılı çizelgede gösterilmiştir.

(4) Sözleşmeli personelin sözleşmelerinin feshine ilişkin özel kanunlardaki hükümler saklıdır." hükmüne,

Geçici 1. maddesinde ise;

"(1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur.

(2) (Değişik:18/10/2018-7148/45 md.) 2/1/2017 tarihli ve 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği 23/1/2017 tarihinde devam etmekte olan disiplin soruşturmaları ile ilgili olarak;

a) Bu Kanunun usule, yetkili disiplin amiri ve yetkili disiplin kurullarına ilişkin hükümleri derhal uygulanır.

b) Bu Kanun yürürlüğe girmeden önce personelin tabi olduğu disiplin mevzuatının ceza hükümleri ile bu Kanunun ceza hükümlerinin farklı olması halinde personelin lehine olan hükümler uygulanır.

(3) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından verilmiş ve infaz edilmiş disiplin cezalarına bağlı olarak yapılmış idari işlemler aynen muhafaza olunur.

(4) Sahil güvenlik ve jandarma teşkilatlarında görev yapan Milli Savunma Bakanlığı personelinin disiplin işlemleri, görevleri süresince bu Kanun hükümlerine göre yürütülür." hükmüne yer verilmiştir.

6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 11. maddesinde;

"(1) Subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilebilecek disiplin cezaları ağırlık derecesine göre aşağıda belirtilmiştir:

a) Uyarma

b) Kınama

c) Hizmete kısmi süreli devam

ç) Aylıktan kesme

d) Hizmet yerini terk etmeme

e) Oda hapsi

f) Silahlı Kuvvetlerden ayırma

(2) Uyarma, kınama, hizmete kısmi süreli devam ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri tarafından; hizmet yerini terk etmeme ve oda hapsi cezaları disiplin kurulları ve disiplin amirleri tarafından; Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası yüksek disiplin kurulları tarafından verilir." hükmü;

"Yargı denetimi" başlıklı 43. maddesinde;

"(1) Yüksek disiplin kurulları tarafından verilen Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezaları ile subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından barış zamanında verilmiş olan aylıktan kesme, hizmet yerini terk etmeme ve oda hapsi cezalarına karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde iptal davası açılabilir.

(2) Dava açma süresi, cezanın kesinleşmesinden itibaren başlar. Ancak Türk karasuları dışındaki gemilerde verilen cezalarda, dava açma süresi karasuları dışında işlemez." hükmü bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden davacının;

30/05/2014 kesinleşme tarihli 1 ceza puanına karşılık gelen uyarma cezasıyla,

02/09/2014 kesinleşme tarihli 1,5 ceza puanına karşılık gelen kınama cezasıyla,

26/09/2014 kesinleşme tarihli 3,5 ceza puanına karşılık gelen 1 gün süreyle hizmet yerini terk etmeme cezasıyla,

14/12/2014 kesinleşme tarihli 3,5 ceza puanına karşılık gelen 1 gün süreyle hizmet yerini terk etmeme cezasıyla,

23/04/2015 kesinleşme tarihli 3,5 ceza puanına karşılık gelen 1 gün süreyle hizmet yerini terk etmeme cezasıyla,

23/04/2015 kesinleşme tarihli 3 ceza puanına karşılık gelen 1/40 oranında aylıktan kesme cezasıyla,

10/11/2015 kesinleşme tarihli 3,5 ceza puanına karşılık gelen 1 gün süreyle hizmet yerini terk etmeme cezasıyla,

23/11/2015 kesinleşme tarihli 1 ceza puanına karşılık gelen uyarma cezasıyla,

22/01/2016 kesinleşme tarihli 1 ceza puanına karşılık gelen uyarma cezasıyla,

25/01/2016 kesinleşme tarihli 3,5 ceza puanına karşılık gelen 1 gün süreyle hizmet yerini terk etmeme cezasıyla,

23/06/2016 kesinleşme tarihli 3 ceza puanına karşılık gelen 1/20 oranında aylıktan kesme cezasıyla,

05/08/2017 kesinleşme tarihli 2 ceza puanına karşılık gelen kınama cezasıyla,

23/12/2017 kesinleşme tarihli 1 ceza puanına karşılık gelen uyarma cezasıyla,

17/02/2018 kesinleşme tarihli 1 ceza puanına karşılık gelen uyarma cezasıyla,

17/02/2018 kesinleşme tarihli 2 ceza puanına karşılık gelen kınama cezasıyla,

17/02/2018 kesinleşme tarihli 3 ceza puanına karşılık gelen 3 gün aylıktan kesme cezasıyla,

26/02/2018 kesinleşme tarihli 5 ceza puanına karşılık gelen 4 ay kısa süreli durdurma cezasıyla,

18-26/07/2018 kesinleşme tarihli 5 ceza puanına karşılık gelen 6 ay kısa süreli durdurma cezasıyla,

19- 26/07/2018 kesinleşme tarihli 3 ceza puanına karşılık gelen 3 gün aylıktan kesme cezasıyla,

20- 26/07/2018 kesinleşme tarihli 3 ceza puanına karşılık gelen 3 gün aylıktan kesme cezasıyla, cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.

Jandarma Genel Komutanlığı personeli disiplin yönünden 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapmakta iken, 27/07/2016 günlü, 29783 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Jandarma Genel Komutanlığının İçişleri Bakanlığına bağlanması üzerine bu tarihten itibaren 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun hükümlerine tabi olarak görev yapmaktadır.

Davacı ilk 11 disiplin cezası (11. ceza dahil) yönünden 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine, 12 ve devamında yer alan disiplin cezaları yönünden ise 7068 sayılı Kanun hükümlerine tabidir. 6413 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca uyarma, kınama ve hizmete kısmi süreli devam disiplin cezalarına karşı ise yargı yolu kapalıdır.

Davacı hakkında tesis edilen 1 sıra numaralı 30/05/2014 kesinleşme tarihli 1 ceza puanına karşılık gelen uyarma cezası, 2 sıra numaralı 02/09/2014 kesinleşme tarihli 1,5 ceza puanına karşılık gelen kınama cezası, 8 sıra numaralı 23/11/2015 kesinleşme tarihli 1 ceza puanına karşılık gelen uyarma cezası ile 9 sıra numaralı 22/01/2016 kesinleşme tarihli 1 ceza puanına karşılık gelen uyarma cezası yargı yolunun kapalı olması nedeniyle dava edilemeksizin kesinleşmiştir.

Bu durumda; dava konusu meslekten çıkarma cezasının sebebi olan disiplin cezalarından yargı yolu kapalı olan uyarma ve kınama disiplin cezalarının ayrı ayrı hukuki denetimi yapılarak varılacak sonuca göre değerlendirme yapılması gerekirken, anılan cezalara karşılık gelen disiplin puanlarının doğrudan hesaplamaya dahil edilerek, davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı temyize konu karar, hukuk ve usule uygun bulunduğundan, davacının temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.