Danıştay 2. Daire E.2021/10848 K.2022/6340

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

…İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; "...dava konusu encümen kararında bahsi geçen büfenin kendisi tarafından işletilmediği ileri sürülmekte ise de, dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile … Hakimliğinin … D. İş sayılı dosyasında verilen … tarihli karar içeriğinde, Belediye görevlilerince … tarihinde yapılan denetimde işyerinde "…" isimli kişinin bulunduğu hususlarının belirtilmiş olması karşısında, davacının bu iddiasına itibar" edilmeyerek işyeri açma ve çalıştırma ruhsatı olmaksızın faaliyette bulunan işyerinin kapatılmasına ve bu fiil sebebiyle davacıya 300,00 TL para cezası verilmesine ilişkin dava konusu encümen kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, büfenin bulunduğu alanın, amcası ...'in eski eşi olan dava dışı ...adına belediyece, … günlü, … sayılı Belediye Encümeni kararı ile tahsis edildiği ve dava konusu işyerine, hem bir şeyler yemek, hem de eski yengesiyle kuzenlerini ziyarete gittiği esnada, belediye görevlilerince (17/11/2014 tarihinde) yapılan denetimde, büfenin isminin “...” olmasından dolayı gerekli sorgulama yapılmadan ve büfe sahibi ... ile oğlu ... de orada olmasına rağmen kötüniyetli olarak tutanağa davacının isminin yazılarak, işyeri sahibiymiş gibi değerlendirildiği;

dosyaya sunulmuş bulunan tahsis kararı ile büfenin asıl sahibi olan ...'in, çocuklarının soyadının Özel olduğunu gösterir nüfus aile kayıt tablosu da dikkate alınmaksızın eksik incelemeye dayalı karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararı uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Danıştay Onuncu Dairesine; Danıştay Onuncu Dairesi tarafından ise, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen davada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Antalya ili, Serik ilçesi, … Mahallesi, … Caddesinde faaliyet gösteren kokoreç büfesinde; … tarihinde BİMER aracılığıyla yapılan şikayet üzerine … günü Zabıta tarafından yapılan denetimde; büfenin işletmeciliğini …'in yaptığı ve işyerinin ruhsatının bulunmadığının tespit edildiği ve konunun Encümene sevki üzerine … günlü, … sayılı Serik Belediye Encümeni kararıyla işyeri açma ve çalışma ruhsatı bulunmayan kokoreç büfesinin kaldırılmasına ve işyeri sahibi sıfatıyla …'in, Zabıta Tembihnamesinin 8/1-a maddesi uyarınca 300,00 TL para cezasıyla tecziyesine karar verilmesi üzerine anılan encümen kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun'un 3. maddesinde, belediye hudutları ve mücavir alan içinde kalan işyeri ve işletmelerden büyükşehir belediyesi olan yerlerde, sıhhi ve sair işletmeler için büyükşehir belediyesi içinde kalan diğer belediye başkanlıklarının işyeri açma ve çalışma ruhsatını vermeye yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Zabıtanın görev ve yetkileri" başlıklı 51. maddesinin birinci fıkrasında; "Belediye zabıtası, beldede esenlik, huzur, sağlık ve düzenin sağlanmasıyla görevli olup bu amaçla, belediye meclisi tarafından alınan ve belediye zabıtası tarafından yerine getirilmesi gereken emir ve yasaklarla bunlara uymayanlar hakkında mevzuatta öngörülen ceza ve diğer yaptırımları uygular." düzenlemesine yer verilmiştir.

1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanun'un 1. maddesinde, "Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanununun 32. maddesi hükmüne göre idari para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir. Bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebilir. Bu madde hükümleri ilgili kanunda ayrıca hüküm bulunmayan hâllerde uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun "Yaptırım türleri" başlıklı 16. maddesinde. "Kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirlerden ibarettir.

İdari tedbirler, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirlerdir." düzenlemesine; anılan Kanun'un "Emre aykırı davranış" başlıklı 32. maddesinde ise; "(1) Yetkili makamlar tarafından adli işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.

(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir." hükmü ile "Başvuru yolu" başlıklı 27. maddesinin 8. fıkrasında "...İdarî yaptırım kararının verildiği işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idarî yargının görev alanına giren kararların da verilmiş olması halinde; idarî yaptırım kararına ilişkin hukuka aykırılık iddiaları bu işlemin iptali talebiyle birlikte idarî yargı merciinde görülür." hükmüne yer verilmiştir.

10/08/2005 günlü, 25902 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in "işyeri açılması" başlıklı 6. maddesinde; "Yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz. İşyerlerine bu Yönetmelikte belirtilen yetkili idareler dışında diğer kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili meslek kuruluşları tarafından özel mevzuatına göre verilen izinler ile tescil ve benzeri işlemler bu Yönetmelik hükümlerine göre ruhsat alma mükellefiyetini ortadan kaldırmaz. İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır." düzenlemesine yer verilmiştir.

11/04/2007 günlü, 26490 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Belediye Zabıta Yönetmeliği'nin "Görev alanı" başlıklı 8. maddesinde. "Belediye zabıtası belediye sınırları içerisinde görevli ve yetkilidir.

Ayrıca, mücavir alanlarda kanunlarla belediyenin yetki ve sorumluluğuna verilmiş hizmetler bakımından da yetkili ve görevlidir." düzenlemesiyle zabıtanın görevlerinin işaret edildiği 10. maddesinde "19) Ruhsatsız olarak açılan veya ruhsata aykırı olarak işletilen işyerleri ile ilgili olarak 14/6/1989 tarihli ve 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun ile 14/7/2005 tarihli ve 2005/9207 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik hükümleri gereğince, işyerinin açma ruhsatı alıp almadığını kontrol etmek,

yetkili mercilerce verilen işyeri kapatma cezasını uygulamak, denetim ve gereken diğer işlemleri yapmak." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik ve ilgili Kanun hükümlerine göre işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan faaliyet gösterilemeyeceği; 1608 sayılı Kanunun ise, diğer mevzuatta yaptırım öngörülmeyen hallerde uygulanacağı ve bu kapsamda ilgili mevzuata göre yetkili idarelerden izin alınması gereken hallerde izin alınmaması durumunda uygulanacak olan yaptırımın 1608 sayılı Kanun kapsamında olduğu kuşkusuzdur.

Dosyanın incelenmesinden; dava konusu işlemin idari para cezasına ilişkin kısmına Adli yargıda itiraz edildiği ve bu itiraz üzerine. Sulh Ceza Hakimliğinin … günlü,. D.İş sayılı kararıyla; işyerinde … günü yapılan denetime ilişkin tutanak mümzi Zabıta memurlarının alınan ifadelerinde; işyerinde …'in olduğunu ve işyerinin ruhsatsız olduğunu tespit ettiklerini beyan ettikleri ve tutanak …'nin ifadesinde "işyerindeki çalışana ruhsatı sorduk...

Bizim orada görüştüğümüz kişi duruşma salonunda bulunan …" beyanında bulunduğu ve anılan mahkemenin, "İtiraz eden … tarafından her ne kadar kendisi adına verilen idari para cezasının iptali için hakimliğimize başvurulmuş ise de; tüm dosya arasına alınan ….İdare Mahkemesinin … esas sayılı dosyasına ait belgeler incelendiğinden, hakimliğimizle birlikte idari para cezasının kaldırılması için aynı zamanda Antalya İdare mahkemesine de başvurulduğu anlaşıldığından Kabahatler Kanunu'nun 27/8 maddesi gereğince itirazın usulden reddine karar verilerek..." gerekçesiyle itirazın usulden reddine karar verdiği anlaşılmıştır.

Davacı tarafça dosyaya sunulan belgelerin incelenmesinden; … günlü, … sayılı … Belediye Encümeni kararı ile … Mahallesi, … Caddesi No:… Otobüs durağı yanına ….'in "işgaliye" açmak istemli başvurusu hakkında; "ilgiliye Zabıta Müdürlüğünün uygun göreceği bir alanda yer verilmesine... günlük metrekaresi 10,00 TL üzerinden Gelir Hizmetleri tarafından hesaplanarak hak sahibinden bir ay süre zarfında tahsil edilmesine" karar verildiği ve işgaliye bedeli ödemelerine ilişkin makbuzların sunulduğu; temyiz dilekçesi ekinde sunulan …'in nüfus kaydında, boşanma öncesi soyadının "…" olduğu ve oğlunun isminin de … olduğu görülmüştür.

Dava konusu işleme dayanak alınan denetim tutanağında işletmeci olarak gösterilen … hakkında; Sulh Ceza Hakimliği huzurunda, "işyerinde çalışan" ifadesine yer verildiği ve davacı tarafça bu yönde, yer tahsisine ilişkin Encümen kararı sunulmasına karşın; Belediye tarafından ... tahsis edilen işyeri-işgaliye ile dava konusu büfenin aynı işyeri olup olmadığı hususunda Mahkemece bir araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, idari para cezasına gerekçe olarak gösterilen Zabıta Tembihnamesinin de dosyaya getirtilmediği; başka bir anlatımla idari para cezasının 1608 sayılı Kanunun 1. maddesinin atfıyla Kabahatler Kanununun 32. maddesine uygun olup olmadığının da denetlenmediği görülmüştür.

Bu durumda; İdare Mahkemesince, öncelikle; denetim yapılan işyerinin ruhsatının bulunup bulunmadığının araştırılması, davacının işyerinin sahibi mi, çalışanı mı olduğu hususunun araştırılması, sözü edilen araştırmalardan sonra dava konusu mühürleme ve idari para cezasına yönelik hüküm kurulması gerekirken, eksik araştırma ve incelemeyle davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.