Danıştay 2. Daire E.2021/13915 K.2023/5534

2- Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Komutanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince verilen … günlü, GENSEK NO:…, E:…, K:… sayılı kararın; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava Konusu İstem : Uzm.J.I.Kad.Çvş. sınıf ve rütbesinde görev yapan davacı, hizmete engel davranışlarda bulunması nedeniyle 6413 sayılı Kanun'un 13 ve 20/1-(c) maddeleri gereğince Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasıyla tecziyesine ilişkin Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının iptali istemiyle dava açmıştır.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi. Dairesinin kararın düzeltilmesi istemine konu kararı ile; davacı hakkında ‟Yargı görevini yapan bilirkişi veya tanığı etkilemeye teşebbüs‟ suçundan dolayı 27/08/2013 günlü iddianame ile açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda ...

Asliye Ceza Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile ‟Tanığı etkilemeye teşebbüs‟ suçundan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği ve bu kararın 20/03/2015 tarihinde kesinleştiği; ‟Gözaltına alınan veya tutuklunun kaçmasına imkan sağlama, görevi kötüye kullanma‟ suçundan dolayı yapılan soruşturma sonucunda da.

Cumhuriyet Başsavcılığının .. günlü, 2013/2409 Soruşturma, K:… sayılı kararı ile kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş olduğu anlaşılmakla beraber; davacının bahse konu ceza yargılaması ve soruşturmasına konu tutum ve davranışlarının, ceza yargılaması ve soruşturması sonucundan ayrı ve bağımsız olarak, davacının müsnet suçları işlemiş olduğu sonucuna da varılmadan, disiplin hukuku ilkelerine göre niteliği ve niceliği ile sonuçları değerlendirildiğinde ve ayrıca, bu hususlara ilave olarak,

davacının 20.767,13 TL. borcunu ödememesi nedeniyle hakkında başlatılan icra takibi ve maaşından yapılan kesintiler, 05/12/2011-31/08/2012 tarihleri arasında işlemiş olduğu toplam 5 beş adet disiplin cezası ve 19/08/2011-16/07/2014 tarihleri arasında aldığı toplam 478 günlük sıhhi izin göz önüne alındığında; açıklanan tutum ve davranışlarının, Devletin ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarına zarar verecek nitelikte ağır disiplinsizlik teşkil eden fiillerde bulunmak olarak kabul edilerek, davacı hakkında belirtilen tutum ve davranışlarından ötürü, usulü dairesinde yazılı ve sözlü savunması da alınarak,

Kanun'da öngörülen 1 ve 5 yıllık zamanaşımı süreleri içerisinde, ‟Hizmete engel davranışlarda‟ bulunmak sebebiyle 6413 sayılı Kanun'un 13 ve 20/1-(c) maddesi uyarınca verilen Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE

BULUNANIN İDDİALARI

Davacı tarafından; kendisinden, hizmet safahatı boyunca aldığı 5 adet disiplin cezası, hakkında başlatılan 19.900.-TL tutarındaki icra takibi ve Silivri Cumhuriyet Başsavcılığının 27/08/2013 günlü iddianamesi ile ilgili savunma istendiği; buna karşın, aynı Başsavcılığın … günlü, … sayılı kovuşturma yapılmasına yer olmadığına ilişkin kararı ile toplam 478 günlük sıhhi izin süresinin dava konusu işleme esas alındığı; diğer taraftan, savunma istemine konu edilen hususlarla ilgili olarak zamanaşımının dolduğu;

kaldı ki, borçluluğunun aşırı borçlanma olarak değerlendirilemeyeceği ve nişanlısının vefatı ile sonuçlanan trafik kazası sonucu, içinde bulunan psikolojik durum nedeniyle borcunu ödemediği; buna göre, tesis edilen dava konusu işlemin hem esas hem de usul yönünden hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Düzeltilmesi istenen kararın hukuka uygun olduğu, bu nedenle istemin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; askeri yargının kapatılması üzerine ... İdare Mahkemesinin E:… sayılı esasına kaydedilerek Danıştaya gönderilen, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından ise, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Uzm.J.I.Kad.Çvş. sınıf ve rütbesinde görev yapan davacının; "Yargı görevini yapan bilirkişi veya tanığı etkilemeye teşebbüs" suçundan hakkında devam eden, "Gözaltına alınan veya tutuklunun kaçmasına imkan sağlama, görevi kötüye kullanma" suçundan sonuçlanan yargılanmasına konu fiilleri; bankaya olan 20.767,13 TL borcunu ödememesi nedeniyle hakkında başlatılan icra takibi; işlediği 5 ayrı disiplinsizlik nedeniyle aldığı disiplin cezaları ile 30 kez, farklı sebeplerle aldığı sıhhi izinler nedeniyle Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararı ile silahlı kuvvetlerden ayırma disiplin cezasıyla cezalandırılması üzerine, incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

11/02/2017 günlü, 29976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la Anayasa'ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendinde, askeri yargının kaldırıldığı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

25/08/2017 günlü, 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 203. maddesiyle 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun yürürlükten kaldırılmış; 36. maddesiyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen Geçici 45. maddesinde ise, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olan dosyaların Danıştaya, diğerlerinin Ankara İdare Mahkemelerine 6771 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde herhangi bir karara gerek kalmaksızın gönderileceği düzenlenmiştir.

Anılan düzenlemeler değerlendirildiğinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olan dava dosyalarının Danıştaya gönderileceği anlaşılmakla; dava dosyalarının devrini müteakip "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 129. maddesinde; "... Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. ..." hükmü yer almaktadır.

6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun. "Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası" başlıklı 13. maddesinde; “... (6) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının verilmesine ilişkin sürecin; disiplin amirlerinin teklifi ile başlatılması hâlinde süreci başlatan disiplin amiri tarafından, diğer durumlarda ise yetkili komutanlıklar vasıtası ile yüksek disiplin kurulları tarafından hakkında karar verilecek personelin savunması alınır.

Yazılı savunma haricinde, yüksek disiplin kurulu tarafından gerek görülmesi veya personelin talepte bulunması hâlinde personel sözlü olarak da ifade vermeye çağrılabilir. Firar ve izin tecavüzü gibi ilgilinin bulunamaması nedeniyle savunma almayı imkânsız hâle getiren zorunlu hâller (…) gereğince verilecek Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasında savunma alınmaz...." hükmüne,

"Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler" başlıklı 20. maddesinde; “(1) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler şunlardır: ...a) Aşırı borçlanmak ve borçlarını ödeyememek: Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk hâlleri hariç olmak üzere, aşırı derecede borçlanmaya düşkün olmak ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık hâline getirmektir.

c) Hizmete engel davranışlarda bulunmak: Devletin ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarına zarar verecek nitelikte tutum ve davranışlarda veya ağır suç veya disiplinsizlik teşkil eden fiillerde bulunmaktır..." hükmüne,

"Zamanaşımı" başlıklı 39. maddesinde; “...(3) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektirecek durumun oluştuğunun disiplin amirleri tarafından tespit edilmesinden itibaren bir yıl ve her hâlde disiplin cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlendiği tarihten itibaren beş yıl geçtikten sonra aynı sebeple yüksek disiplin kurulu tarafından ceza verilemez." hükmüne,

"Savunma hakkı" başlıklı 40. maddesinde; “(1) Bu Kanunun 13 üncü maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenen istisna haricinde disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından savunma alınmadan disiplin cezası verilemez.

(2) (Değişik: 22/1/2015-6586/105 md.) İsnat olunan hususlar ile savunma için verilen süre açıkça ve yazılı olarak ilgiliye bildirilir. Yüksek disiplin kurulunun görevine giren disiplinsizliklerde verilecek savunma süresi üç iş gününden, diğer disiplinsizliklerde ise iki iş gününden az ve her hâlde beş iş gününden fazla olamaz. Savunması istenen kişinin talebi hâlinde ilave savunma süresi verilebilir. Ancak, ilk verilen savunma süresi ile ilave verilen savunma süresinin toplamı beş iş gününü geçemez. Verilen süre içinde savunmasını yapmayan personel savunma hakkından vazgeçmiş sayılır." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Disiplin cezaları, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülebilmesi bakımından kamu görevlilerinin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları ödev ve sorumlulukları ifa etmemeleri veya mevzuatta yasaklanan fiillerde bulunmaları durumunda uygulanan yaptırımlar olup, kamu görevlilerinin özlük hakları üzerinde doğrudan ve önemli sonuç doğurmaları sebebiyle subjektif ve bireysel etkileri bulunduğu gibi, kamu görevinin gereği gibi sürdürülmesi ve kamu düzeninin sağlanması bakımından objektif ve kamusal öneme de sahiptirler.

Bu bakımdan kamu görevlilerinin disiplin cezasıyla cezalandırılabilmeleri için, disipline aykırı eylem veya işlemlerinin sübut bulup bulmadığının, usulüne uygun olarak yapılacak soruşturma ile ortaya konulması, soruşturma aşamasında, kamu görevlisinin lehinde ve aleyhinde olan her türlü bilgi ve belgenin toplanması, bilahare disipline aykırı davranış olarak tespit edilen eylem nedeniyle eylemine uyan disiplin cezası maddesinin tayini ve uygulanması gerekmektedir.

Disiplin cezasına konu eylemler ile yaptırımlar arasında adil bir dengenin gözetilmesi hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Eylem ile yaptırım arasında bulunması gereken adil denge, “ölçülülük ilkesi” olarak da adlandırılmakta ve bu ilkenin alt ilkelerini de elverişlilik, zorunluluk ve orantılılık ilkeleri oluşturmaktadır.

“Elverişlilik ilkesi”, öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını; “zorunluluk ilkesi”, öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç bakımından zorunlu olmasını; “orantılılık ilkesi” ise, öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken orantıyı ifade etmektedir.

İdarenin, kamu görevlileri hakkında disiplin cezasını tayin ve takdir ederken, suç ve ceza arasındaki hassas dengeyi gözetmesi gerekmektedir. Disiplin cezası vermeye yetkili olan organlar, mevzuata bağlı kalmakla birlikte, evrensel hukuk normlarından olan ölçülülüğün alt ilkeleri olan elverişlilik, gereklilik ve orantılılık unsurlarını da göz önünde bulundurmalıdır.

Buna göre; uyuşmazlık konusu olayda; dava konusu disiplin cezasına esas alınan sebeplerden; Silivri Cumhuriyet Başsavcılığının 18/06/2014 günlü kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sonuçlanan soruşturmaya konu olaylar ile 30 kez sıhhi izin alması olayına ilişkin olarak, Yüksek Displin Kuruluna sevk edilmeden önce, 6413 sayılı Kanun'un 40/2. maddesi uyarınca, usulüne uygun olarak, davacının yazılı savunmasının alınmadığı,

Keza, 05/12/2011-31/08/2012 tarihleri arasında işlenen fiiller nedeniyle verilen disiplin cezaları bakımından, son disiplin suçunun işlendiği 31/08/2012 tarihinden itibaren 1 yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra dava konusu işleme ilişkin soruşturma sürecinin başlatıldığı dikkate alındığında, belirtilen sebeplerin ayırma cezasına esas alınamayacağı,

Diğer taraftan, davacının 20.767,13 TL borcunu ödememesi nedeniyle hakkında başlatılan icra takibi ve maaşından kesintiler yapılması ile 27/08/2013 günlü iddianameye konu eylemlerin; bahse konu eylemler nedeniyle yapılan yargılamada hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği; keza, aşırı borçlanmak ve borçlarını ödeyememek fiilini düzenleyen 6413 sayılı Kanun'un 20/1-(a) maddesinin dava konusu işleme esas alınmadığı da göz önüne alındığında, bahse konu hususların ayırma cezasının sebebi olarak kabul edilmesinin ölçülü olmadığı sonucuna varılmakla dava konusu işlemde hukuka uygunluk; davanın reddi yolundaki Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

Diğer taraftan, 2577 sayılı Kanun'un 33. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, "Kamu görevlilerinin görevlerine son verilmesi, emekli edilmeleri veya görevden uzaklaştırılmaları ile ilgili davalarda yetkili mahkeme, kamu görevlisinin son görev yaptığı yer idare mahkemesidir." hükmü uyarınca, davanın görüm ve çözümünde, davacının son görev yeri olan İstanbul ilinin idari yargı çevresi bakımından bağlı olduğu İstanbul İdare Mahkemesi yetkili bulunduğundan, dava dosyasının İstanbul İdare Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.