Danıştay 2. Daire E.2021/13921 K.2023/212

... İdare Mahkemesi ... Dairesinin ...günlü, GENSEK NO:..., E:..., K:... sayılı kararı ile. Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde J.Asb.Kad.Bçvş. sınıf ve rütbesinde görev yapmakta olan davacının, disiplin amirlerince Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılması teklifiyle sevk edildiği Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun 09/04/2015 tarihli kararı ile,

davacının son disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru son bir yıl içinde “18 disiplin ceza puanını doldurduğu”, disiplin cezalarına konu fiilleri itibariyle disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmayı alışkanlık haline getirdiği veya aldığı disiplin cezalarına rağmen ıslah olamadığı gerekçesiyle 6413 sayılı Kanun'un 13. maddesi ve 20. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi ile TSK Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği'nin 9. maddesi 1. fıkrasının (f) bendi ve 10. maddesi hükmü uyarınca Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği;

davacının statüsü itibarıyla kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açık aykırılık teşkil ettiği göz önüne alınarak 6413 sayılı Kanun'un 20/1-f maddesi ve 21/1-a maddesi (Yönetmeliğin 10'uncu maddesi) uyarınca disiplin ceza puanına bağlı "disiplinsizliği alışkanlık haline getirmek” karinesine dayalı olarak verilen ayırma cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, ayrıca zamanaşımı süresinin de dolmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE

BULUNANIN İDDİALARI

Davacı tarafından; ceza puanlarının usulsüz olduğunun tespit edilmesi gerektiği, disiplinsizliği alışkanlık haline getirecek ve ayırma işleminin tesis edilmesine sebep bir durumun söz konusu olmadığı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile ... İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; askeri yargının kapatılması nedeniyle, ... İdare Mahkemesinin ...sayılı esasına kaydedilerek Danıştay'a gönderilen ve Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, 15/11/2021 günlü ara kararı cevabının geldiği görülmekle, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasının incelenmesinden. Jandarma Genel Komutanlığı Kilis İl Jandarma Komutanlığı emrinde J.Asb.Kad.Bçvş. sınıf ve rütbesinde görev yapmakta olan davacının, disiplin amirlerince Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılması teklif edilerek Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildiği,

müteakiben durumunun Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulunda görüşülerek anılan Kurulun 09/04/2015 tarihli kararı ile davacının son disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru son bir yıl içinde “18 disiplin ceza puanını doldurduğu”,

disiplin cezalarına konu fiilleri itibariyle disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmayı alışkanlık haline getirdiği veya aldığı disiplin cezalarına rağmen ıslah olamadığı gerekçesiyle 6413 sayılı Kanun'un 13. maddesi ve 20. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi ile TSK Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği'nin 9. maddesi 1. fıkrasının (f) bendi ve 10. maddesi hükmü uyarınca Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın 21/04/2015 tarihinde Jandarma Genel Komutanı tarafından onaylanıp İçişleri Bakanlığının 11/05/2015 tarihli, 2015/3 sayılı Oluru ile 15/05/2015 tarihinde ilişiğinin kesilmesi üzerine,

bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

11/02/2017 günlü, 29976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6771 sayılı T.C. Anayasası'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la Anayasa'ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendinde, askeri yargının kaldırıldığı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

25/08/2017 günlü, 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 203. maddesinde, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun yürürlükten kaldırıldığı, 36. maddesiyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen Geçici 45. maddesinde ise, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olan dosyaların Danıştaya, diğerlerinin Ankara İdare Mahkemelerine 6771 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde herhangi bir karara gerek kalmaksızın gönderileceği düzenlenmiştir.

Anılan düzenlemeler değerlendirildiğinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olan dava dosyalarının Danıştaya gönderileceği anlaşılmakla; dava dosyalarının devrini müteakip "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 129. maddesinde; "... Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. ..." hükmü yer almaktadır.

6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun. "Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası" başlıklı 13. maddesinde; “... (6) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının verilmesine ilişkin sürecin; disiplin amirlerinin teklifi ile başlatılması hâlinde süreci başlatan disiplin amiri tarafından, diğer durumlarda ise yetkili komutanlıklar vasıtası ile yüksek disiplin kurulları tarafından hakkında karar verilecek personelin savunması alınır.

Yazılı savunma haricinde, yüksek disiplin kurulu tarafından gerek görülmesi veya personelin talepte bulunması hâlinde personel sözlü olarak da ifade vermeye çağrılabilir. Firar ve izin tecavüzü gibi ilgilinin bulunamaması nedeniyle savunma almayı imkânsız hâle getiren zorunlu hâller (…) gereğince verilecek Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasında savunma alınmaz. ..." hükmüne.

"Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler" başlıklı 20. maddesinde; “(1) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler şunlardır: ... f) Disiplinsizliği alışkanlık hâline getirmek: Disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmayı alışkanlık hâline getirmek veya aldığı disiplin cezalarına rağmen ıslah olmamaktır. ..." hükmüne.

"Disiplin ceza puanına bağlı olarak ayırma cezası verilmesi" başlıklı 21. maddesinde; “(1) Aşağıda belirtilen durumlar disiplinsizliği alışkanlık hâline getirme olarak kabul edilir ve sözleşmeli subay ve astsubaylar hariç subaylar, astsubaylar ve uzman jandarmalar hakkında ayırma cezası verilir.

a) En son alınan disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru son bir yıl içinde on sekiz disiplin cezası puanı veya en az iki farklı disiplin amirinden toplam on iki defa veya daha fazla disiplin cezası almak.

b) En son alınan disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru son beş yıl içinde otuz beş disiplin cezası puanı veya en az iki farklı disiplin amirinden toplam yirmi beş defa veya daha fazla disiplin cezası almak.

(2) Birinci fıkra kapsamında ceza puanlarının hesaplanması ekli (2) sayılı çizelgeye göre yapılır." hükmüne; "Savunma hakkı" başlıklı 40. maddesinde; “(1) Bu Kanunun 13 üncü maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenen istisna haricinde disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından savunma alınmadan disiplin cezası verilemez.

(2) (Değişik: 22/1/2015-6586/105 md.) İsnat olunan hususlar ile savunma için verilen süre açıkça ve yazılı olarak ilgiliye bildirilir. Yüksek disiplin kurulunun görevine giren disiplinsizliklerde verilecek savunma süresi üç iş gününden, diğer disiplinsizliklerde ise iki iş gününden az ve her hâlde beş iş gününden fazla olamaz. Savunması istenen kişinin talebi hâlinde ilave savunma süresi verilebilir. Ancak, ilk verilen savunma süresi ile ilave verilen savunma süresinin toplamı beş iş gününü geçemez. Verilen süre içinde savunmasını yapmayan personel savunma hakkından vazgeçmiş sayılır." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık konusu olayda; davacı vekili, müvekkilinin o tarihteki avukatı aracılığıyla sözlü savunma yapmak istemesine rağmen, avukatının kurul toplantısına alınmadığını ileri sürdüğünden öncelikle bu durumun, savunma hakkının kısıtlayıp kısıtlamadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

İşbu davada davacı vekili tarafından, Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun 16/06/2014 tarihinde müvekkili hakkında karar vermek için toplandığını, müvekkilinin o tarihteki avukatı olan Av. ... aracılığıyla sözlü savunma yapmak istemesine rağmen, avukatının kurul toplantısına alınmadığını, nizamiyeden çevrildiğini, bu hususta tutanak tutulmasını talep etmelerine rağmen bu taleplerinin karşılanmadığını, müvekkilinin profesyonel hukuk desteğinden yoksun şekilde sözlü olarak yalnız savunma yaptığını, dolayısıyla savunma hakkının kısıtlandığının ileri sürüldüğü;

bu hususun araştırılması için alınan 16/02/2016 tarihli ara kararına verilen davalı idarenin 14/03/2016 tarihli cevabi yazısında, Av. ...'nın 16/06/2014 tarihinde icra edilen Yüksek Disiplin Kurulu toplantısına katılma talebine ilişkin herhangi bir belgenin bulunamadığının bildirildiği, 21/03/2016 tarihli cevabi yazı ekinde ise, 16/03/2016 tarihinde düzenlenen tutanağın gönderildiği, anılan tutanakta.

Av. ...'nın bahse konulu 16/06/2014 tarihinde Jandarma Genel Komutanlığı Beştepe karargahına herhangi bir giriş-çıkış kaydının bulunmadığının belirtilmiş olduğu görülmektedir.

Dosya kapsamından davacı vekili olan Av. ...'nın Kuruldaki 16/06/2014 tarihli ilk oturuma katılmadığı, davacının bu oturumda ifade verdiği, dolayısıyla avukat yardımından yararlanamadığı, 22/07/2014 tarihli oturumda Kurulun ara kararı alarak AYİM'de açılan 8 davanın sonucunun sorulmasına karar verdiği, bu oturumda da davacının avukat yardımından yararlanamadığı, hakkında ayırma kararı verilen 09/04/2015 tarihli oturumda da avukat yardımından yararlanamadığı anlaşılmaktadır.

6413 sayılı Kanun'un 13/6. maddesi ile ilgili gerekçeye de bakıldığında; hakkında disiplin amirleri tarafından işlem başlatılan personelin savunmasının işlemi başlatan disiplin amiri tarafından alınmasının öngörüldüğü, bu şekilde yazılı savunma alınmasının yanında kararın doğru ve hakkaniyetli verilmesi için gerek görülmesi durumunda ayırma dosyası görüşülecek personelin sözlü ifade vermek üzere kurul toplantısına çağrılabileceğinin düzenlenmiş olduğu görülmektedir.

Bu kapsamda; daha önce yazılı olarak savunması alınmış bulunan personelin sözlü olarak da ifade vermek üzere Yüksek Disiplin Kuruluna çağrılması durumunda bunun Yüksek Disiplin Kurulunca, kararın doğru ve hakkaniyetli bir şekilde verilmesi amacına yönelik olduğu, bu itibarla Yüksek Disiplin Kurulu huzurundaki sözlü ifade verme/alma işleminin “savunma” hakkının bir parçası ve devamı olarak kabul edilmesi gerektiği; dolayısıyla dava konusu olayda davacının Yüksek Disiplin Kurulu toplantısına avukatı ile birlikte katılma talebinin kabul edilmemiş olması nedeniyle savunma hakkının kısıtlanmış olduğu açıktır.

Bu itibarla, davacı hakkında verilen ayırma disiplin cezasının usul/şekil unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu netice ve kanaatine varılmıştır.

Diğer taraftan, 2577 sayılı Kanun'un 33. maddesinin 2. fıkrasındaki "Kamu görevlilerinin görevlerine son verilmesi, emekli edilmeleri veya görevden uzaklaştırılmaları ile ilgili davalarda yetkili mahkeme, kamu görevlisinin son görev yaptığı yer idare mahkemesidir." hükmü uyarınca, kamu görevlisinin görevine son verilmesine ilişkin olduğu anlaşılan uyuşmazlığın görüm ve çözümünde, ilgilinin son görev yaptığı yer olan Şanlıurfa ilinin idari yargı çevresi bakımından bağlı olduğu Şanlıurfa İdare Mahkemesi yetkili bulunduğundan, dava dosyasının Şanlıurfa İdare Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.