Danıştay 2. Daire E.2021/14541 K.2024/6097

Dava Konusu İstem

Dava; Osmaniye ili, Kadirli İlçe Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacının, "hırsızlık" suçunu işlediğinden bahisle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca "meslekten çıkarma" cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun ...günlü,... sayılı kararının iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:...

İdare Mahkemesinin... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının savunmasının ve alınan tanık ifadelerinin birlikte değerlendirilmesinden; ev sahibinin davacı polis memurunun odasına gelip kira parasını alarak cüzdanına koyduktan sonra odadan çıkıp koridorun sonuna geldiğinde cüzdanın olmadığını fark ettiği, yapılan aramada ise cüzdanın davacının odasında bulunan yan kapağı açık bilgisayar kasası içerisinde bulunduğu dikkate alındığında,

ev sahibinin evin dış boyası için boya ustası ile telefonla konuştuğu sırada söz konusu cüzdanın davacı tarafından alınmak suretiyle dışarıdan görünemeyecek şekilde yan kapağı açık bilgisayar kasası içerisine konulduğu açık olduğundan, hırsızlık suçunu işlediği sabit olan davacının, eylemine uyan Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca meslekten çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, her ne kadar davacı tarafından, cüzdanın oraya nasıl girdiğini bilmediği, başkasının oraya koyabileceği iddia edilmekte ise de;

bu iddiasını ispatlayacak herhangi bir delil sunamadığı ve bu beyanın üzerine atılı suçtan kurtulmaya yönelik olduğu anlaşıldığından bu ifadesine itibar edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu kararlıya; İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; disiplin cezasına konu fiili sebebiyle yargılandığı ceza davasında suçun nitelemesinin "kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf" olup anılan fiilin meslekten çıkarma cezasını gerektiren fiiller arasında düzenlenmediği, verilen cezanın orantılılık ilkesine aykırı olduğu, ayrıca 7068 sayılı Kanun'da hırsızlık suçunun meslekten çıkarma cezası olarak düzenlenmediği ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN CEVABI

Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17/2. maddesi uyarınca, davacının temyiz aşamasında duruşma yapılması yolundaki istemi yerinde görülmeyerek Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Osmaniye ili, Kadirli İlçe Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacının, İlçe Emniyet Müdürlüğünde bulunan odasına gelen ev sahibi M.S.'ye ev kirasına karşılık bir miktar para verdiği, şahsın bu parayı cüzdanına koyduğu, bir müddet sonra odadan ayrıldığı; ancak koridorun sonuna geldiğinde cüzdanın cebinde olmadığını fark etmesi üzerine davacının bulunduğu odaya tekrar geldiği, davacıyla birlikte odaya baktıkları; ancak cüzdanı bulamadıkları, bunun üzerine ev sahibi M.S.'nin davacıdan şikayetçi olduğu,

alınan arama kararı sonrası odada yapılan aramada yan kapağı olmayan ve dışarıdan içerisi görünen bilgisayar kasası içerisinde ev sahibine ait içinde 4.400,00-TL ve 2.000,00 ABD Doları bulunan cüzdanın bulunduğu, bunun üzerine başlatılan soruşturma sonucunda davacının "hırsızlık" suçunu işlediğinden bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca meslekten çıkarılmasının teklif edildiği, Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunca da davacının hırsızlık suçunu işlediği sübuta erdiği gerekçesiyle "meslekten çıkarma" cezasıyla cezalandırılması üzerine temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesi uyarınca yürürlüğe konulan ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunduğu şekliyle Emniyet Örgütü (Teşkilatı) Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde; hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, (...) kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira fiilleri meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylemler olarak hükme bağlanmıştır.

08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'da, Tüzük'ün 8/6 maddesindeki fiillere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş; anılan Kanun'un 9. maddesinde Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller ile ilgili olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin, 34. maddesinde ise; bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde 657 sayılı Kanun'un disipline ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile 3201 sayılı Kanun'un 83. maddesinin birinci cümlesinin iptaline karar verilmesi sonrasında yürürlüğe giren 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesiyle, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re'sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." kuralı getirilmiştir.

7068 sayılı Kanun'un atıfta bulunduğu 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinde, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

09/05/2014 günlü, 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 günlü, E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararıyla, "... İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi güçtür. Kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır. ..." gerekçesine de yer verilmek suretiyle 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi kapsamında tesis edilen işlemlerden doğan uyuşmazlıklarda.

"7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'ne göre verilen disiplin cezalarının, bu Kanun hükümlerine göre verilmiş addolunacağı, dava konusu işlemin dayanağı olan anılan Tüzük'ün 8/6. maddesinde düzenlenen fiile veya benzer bir fiile, 7068 sayılı Kanun'da yer verilmediği, dolayısıyla Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamında verilen disiplin cezalarının yasal dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali''' doğrultusunda içtihat oluşmuş, bu içtihat, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca (İDDK) da benimsenmiştir.

(Danıştay İDDK'nin 02/05/2019 günlü, E:2018/944, K:2019/2096 sayılı. 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları).

Ancak Dairemizce içtihat değişikliğine gidilerek.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi hükmü gereği meslekten çıkarma disiplin cezasını gerektiren suçların, 7068 sayılı Kanun'da disiplin cezasını gerektirecek eylemler olarak düzenlenmediği; ancak bu suçların bir kısmının, Devlet memurluğu sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler kapsamında olduğu ve 7068 sayılı Kanun'un 9. ve 34. maddeleri ile 657 sayılı Kanun'a yapılan atıf nedeniyle 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendi uyarınca, daha ağır yaptırım olan Devlet memurluğundan çıkarma disiplin cezasını gerektirdiği;

böylelikle, Tüzük'ün 8/6. maddesinde yer alan bir kısım eylemler bakımından, ilgililerin aleyhine olacak şekilde değişiklik yapıldığı, dolayısıyla Tüzük'ün 8/6. maddesi uyarınca verilen disiplin cezasının hukuka uygunluk değerlendirmesinin, 7068 sayılı Kanun'a göre lehe düzenleme olan Tüzük çerçevesinde yapılması gerektiği gerekçesine dayalı kararlar verilmiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca da aynı doğrultuda içtihat değişikliğine gidildiği, 07/03/2024 günlü, E:2023/2041, K:2024/506 sayılı kararından anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda; somut uyuşmazlıkta, davacıya isnat edilen hırsızlık fiilinin, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendindeki memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler kapsamında kalması karşısında, bu eylemin 7068 sayılı Kanun'da disiplin cezası verilecek eylem olarak doğrudan düzenlenmemiş olması, davacı bakımından aleyhe sonuç doğurduğundan; suç teşkil eden bu fiile istinaden verilen disiplin cezasında hukuka uygunluk değerlendirmesinin, 7068 sayılı Kanun'a göre lehe düzenleme olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü çerçevesinde yapılması gerekmektedir.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükmü uyarınca işin esasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, davacıya isnat edilen hırsızlık fiilinin, aynı zamanda ceza hukuku kapsamında bir suç olması ve Türk Ceza Kanunu'nda açıkça tanımlanmış bulunması nedeniyle yapılacak ceza yargılaması sonucunda suçun işlendiğinin sabit görülüp, kişinin cezalandırılması halinde hırsızlık suçunun işlendiğinden bahsetmek mümkün olacaktır.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) üzerinden gerçekleştirilen incelemelerde; davacının disiplin cezasıyla cezalandırılmasına neden olan eylemine yönelik yargılandığı ceza davasında, ...Asliye Ceza Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla "kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya hakkında tasarruf" suçundan neticeten 3.000,00-TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına kesin olarak karar verildiği, anılan karar aleyhine Adalet Bakanlığınca kanun yararına bozma talebi üzerine Yargıtay ...

Ceza Dairesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararı ile Ceza Mahkemesince sanığın Türk Ceza Kanunu'nun 160/1. maddesinde düzenlenen "kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya hakkında tasarruf" suçundan mahkumiyetine karar verilmiş ise de, anılan suçun şikayete bağlı olduğu; müşteki M.S.'nin 11/09/2015 tarihinde şikâyetten vazgeçtiğini beyan etmesi karşısında, sanık hakkında kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya hakkında tasarruf suçundan ceza verilen kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi nedeniyle kanun yararına bozma istemi yerinde görülerek anılan kararın bozulmasına,

kamu davasının, düşürülmesine, hükmolunan cezanın kaldırılmasına karar verildiği görülmektedir.

Bu durumda; davacının üzerine atılı fiilin, unsurları farklı olan "hırsızlık (TCK m. 141)" suçu değil, "kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya hakkında tasarruf (TCK m. 160/1)" suçu kapsamında olduğu, başka bir ifadeyle eylemin, hırsızlık suç tanımına uymadığı ve disiplin hukukunda yer alan tipiklik şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından, davacı hakkında tesis edilen dava konusu disiplin cezasında hukuka uyarlık; davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddi yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan; dava konusu işlem hukuka aykırı görülmekle birlikte, "lehe olan normun uygulanması ilkesine" aykırı olmamak koşuluyla 7068 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemeler de dikkate alınarak, davacının eylemine uyan başka bir disiplin cezasıyla cezalandırılabileceği de kuşkusuzdur.

(X) KARŞI OY

Dava; polis memuru olarak görev yapan davacının, "hırsızlık" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 2. maddesinde, "E) Meslekten çıkarma, memurun, Emniyet Teşkilatı hizmetlerinde bir daha çalıştırılmamak üzere meslekten çıkarılmasıdır." tanımına yer verilmiş olup; aynı Tüzük'ün "Meslekten çıkarma" başlıklı 8. maddesinin 6. bendinde ise, "Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti, suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira'' suçu meslekten çıkarma cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün dayanak maddesi olan 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin iptali istemiyle açılan dava sonucunda. Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile.

Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 günlü,

30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı "Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Öte yandan, 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." şeklinde geçici hüküm yer almış; anılan Kanun'da Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde yer alan düzenlemeyle aynı veya benzer nitelikte bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Dava devam ederken, davacının fiiline uygulanacak disiplin cezasına ilişkin mevzuatta değişiklik olması nedeniyle uyuşmazlığın çözülebilmesi için, davacının işlediği fiile, hangi mevzuat hükmünün uygulanması gerektiğinin de belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza hukuku kökenli bir ilke olan, ancak zaman içinde hukukun tüm dallarında geçerli bir ilke olarak benimsenen "lehe olan hükmün uygulanması ilkesi"; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunması veya sonradan yürürlüğe giren düzenlemenin, suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine sonuçlar doğurması durumunda, failin lehine olan sonraki normun, daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.

İdare hukuku alanında, kural olarak, idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin, disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.

Dolayısıyla fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.

7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'ne göre verilen disiplin cezalarının, bu Kanun hükümlerine göre verilmiş addolunacağı, dava konusu işlemin dayanağı olan, anılan Tüzük'ün 8/6 maddesinde düzenlenen fiile veya benzer bir fiile, 7068 sayılı Kanun'da yer verilmediği, anılan Kanun'da suç olarak betimlenmeyen eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitine ve işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat uyarınca yargısal denetiminin yapılmasına imkan bulunmadığı sonucuna varıldığından, hukuki dayanaktan yoksun hale gelen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından,

davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.

Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/05/2019 günlü, E:2018/944, K:2019/2096 sayılı; 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları da bu yöndedir.