Danıştay 2. Daire E.2021/14551 K.2021/4300

Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava Konusu İstem : Dava; Balıkesir ili, … Belediye Başkanlığı bünyesinde zabıta müdürü olarak görev yapan davacının, zabıta müdürü kadrosuna atanmasının 2014 yılı Sayıştay Denetim Raporuyla mevzuata uygun bulunmadığından bahisle, zabıta komiseri kadrosunda, zabıta müdür vekili olarak görevlendirilmesine ilişkin … günlü, … sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle uğradığı maddi kayıplarının işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Danıştay İkinci Dairesinin 09/01/2020 günlü, E:2016/12010, K:2020/220 sayılı bozma kararına uyularak verilen Balıkesir İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 51. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 11/04/2007 günlü, 26490 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye Zabıta Yönetmeliği'nin 17. maddesinde, daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara yapılacak atamalarda aranacak görevde yükselme şartlarının düzenlendiği, zabıta müdürü kadrosuna atanma hususunun bu düzenlemenin kapsamı dışında tutulduğu,

davacının anılan sınava girmemesi nedeniyle zabıta müdürlüğüne atanma şartını taşımadığı gerekçesiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, dava konusu işlem nedeniyle yoksun kalınan maddi hakların dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; zabıta müdürlüğü kadrosuna atanmada sınav şartının aranmayacağına ilişkin düzenlemenin alt düzenleyici norm olan Yönetmelik hükümlerine dayandırıldığı, sınav şartının dayanağının ise 657 sayılı Kanun'da yer alan kariyer ve liyakat ilkeleri olduğu; Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in 5. maddesinde müdürlük kadrosunun görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında düzenlendiği, 657 sayılı Kanun'un 59. maddesinde sayılan istisnalar dışında sınavsız ve açıktan atama mümkün değilken zabıta müdürlüğü için genel kuraldan ayrılmayı gerektiren herhangi bir durum bulunmadığı ileri sürülerek, İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 51. maddesinin 3. fıkrasında, "Belediye zabıta teşkilâtının çalışma usûl ve esasları, çalışanların görev ve yetkileri, memurluğa alınması için taşımaları gereken nitelikler, alacakları meslek içi eğitim, görevde yükselme, meslekten çıkarılma, giyecekleri kıyafet ve savunma amaçlı olarak kullanacakları aletler ile zabıta teşkilâtında hizmet gereklerine göre oluşturulacak birimler, İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Belediye, bu yönetmeliğe aykırı olmamak üzere ek düzenlemeler yapabilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu kapsamda çıkarılan, 04/07/2009 günlü, 27278 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in 21. maddesinde, zabıta ve itfaiye personelinin görevde yükselme işlemlerinin, ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütüleceği düzenlenmiştir.

11/04/2007 günlü, 26490 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye Zabıta Yönetmeliği'nin "Görevde yükselme esasları" başlıklı 17. maddesinde ise, zabıta daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara atanabilmek için gereken şartlar belirtilmiş, bu düzenlemede "zabıta müdürü kadrosuna atanma" hususu, görevde yükselme kapsamı dışında tutulmuştur.

Ancak, 31/08/2013 günlü, 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik'in 2. maddesinde, ''belediyelere ait memur kadrolarının'' kapsam dahilinde olduğu belirtilmiş, 4. maddesi ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik'in 8. maddesi, "Şube müdürü, müdür ve bunlarla aynı düzeydeki görevlere görevde yükselme suretiyle atanacakların yazılı ve sözlü sınavda;

diğer görevlere görevde yükselme suretiyle atanacak personelin ise yazılı sınavda başarılı olmaları gerekir." şeklinde değiştirilmiş ve aynı Yönetmelik'e 15. madde ile eklenen Geçici 8. maddede, "Kurumlar, görevde yükselme ve unvan değişikliği Yönetmeliklerini bu maddenin yayımı tarihinden itibaren en geç altı ay içerisinde Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşünü alarak bu Yönetmeliğe uygun hale getirir.

Anılan yönetmelikler yürürlüğe konuluncaya kadar mevcut yönetmeliklerin bu Yönetmeliğe aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edilir." hükmüne yer verilmiştir.

Dolayısıyla, belediye personelini de kapsamına dahil eden Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik'te yapılan değişiklikle, 31/08/2013 tarihinden itibaren, istisnasız tüm müdür kadrolarına atanabilmek, sınav şartına bağlanmış, kurum yönetmeliklerinin, en geç altı ay içerisinde Genel Yönetmelik'e uygun hale getirilmesi öngörülmüş ve uygun hale getirme sürecinde kurum yönetmeliklerinin yalnızca Genel Yönetmelik'e aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edilebileceği kurala bağlanmıştır.

Bu nedenle, Genel Yönetmelik'te yapılan değişikliklerin yürürlük tarihi olan 31/08/2013 tarihinden itibaren, diğer tüm müdür kadrolarına olduğu gibi zabıta müdürlüğü kadrosuna atanabilmek için de sınav şartının yerine getirilmesi gerektiği açıktır.

Bu itibarla, sınav şartı getiren Genel Yönetmelik'in yürürlük tarihi olan 31/08/2013 tarihinden sonra, 27/11/2014 tarihinde sınavsız şekilde zabıta müdürü kadrosuna atandığı anlaşılan davacının, zabıta müdürü kadrosuna yapılan atamasının iptal edilerek zabıta komiseri kadrosunda, zabıta müdür vekili olarak görevlendirilmesine ilişkin … günlü, … sayılı işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile … İdare Mahkemesince dava konusu işlemin iptali, dava konusu işlem nedeniyle yoksun kalınan maddi hakların dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacıya ödenmesi yolunda verilen … günlü, E: …, K: … sayılı kararın, yukarıda yer verilen gerekçe ile bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.