Danıştay 2. Daire E.2021/15566 K.2022/774

.... İdare Mahkemesinin ...günlü, E:..., K:...sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline, davacının yoksun kaldığı maaş farkının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiş olup; anılan karar, Danıştay Beşinci Dairesinin 03/07/2019 günlü, E:2016/26559, K:2019/4468 sayılı kararıyla bozulmuştur. Anılan bozma kararı sonrasında .... İdare Mahkemesinin ...günlü, E:..., K:...sayılı kararıyla davanın yetki yönünden reddine, dava dosyasının yetkili Bolu İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Bozma kararına uyulmak suretiyle verilen Bolu İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacının bulunduğu rütbede terfi tarihinin 17/07/2009 olduğu, performans puanının 4,65, yazılı sınav notunun 70, sözlü sınav notunun 89, kurs sınav notunun 97,5 puan olduğu, 4 maaş taltifi bulunduğu,

çarşaf listede davacıya göre bir veya birden fazla disiplin cezası almasına rağmen terfi ettirilen birden fazla komiser yardımcısı olduğu görülmekte ise de, davacının 06/01/2017 günlü, 679 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin eki listesinde ismine yer verilerek kamu görevinden çıkarıldığı, söz konusu kamu görevinden çıkarma işlemine karşı Olağanüstü Hal Komisyonuna yaptığı başvurusunun 19/03/2019 tarihinde reddine karar verildiği, bu karara karşı açılan davada ....

İdare Mahkemesinin E:...sayılı dosyasında yargılamanın halen devam ettiği, hakkında terör örgütüne üyelikten ....

Ağır Ceza Mahkemesinin E:...sayılı dosyasında kamu davasının da görülmekte olduğunun UYAP üzerinden yapılan incelemeden anlaşıldığı, bu durumda, Emniyet Genel Müdürlüğü 2015/2 sayılı Merkez Değerlendirme Kurul kararıyla liyakat yönünden terfi etmez kararı verilen davacının, daha sonra FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatı/iltisakı olduğu kanaatiyle Kanun Hükmünde Kararname'yle başkaca bir işleme gerek kalmaksızın kamu görevinden çıkarıldığı ve işbu karar tarihi itibarıyla görevde bulunmadığı anlaşılmakta olup, işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla davalı idare terfi etmez yönündeki takdir yetkisini kullanırken,

davacının liyakat yönünden neden yetersiz olduğunun gerek objektif gerekse davacıya özgü hangi nedenlere dayandırıldığının somut olarak ortaya konulamadığı kanaati ilk bakışta uyanmakta ise de, davacının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne irtibatı veya iltisakı olduğu gerekçesiyle 679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ekindeki listede ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarıldığı, bu işleme karşı yapılan başvurunun reddine ilişkin komisyon kararına karşı yargılama dosyasının halen açık olduğu,

anılan terör örgütünün artık aşikar olan yapılanma zihniyeti gözetildiğinde bu aşamada suçun sabitliğine yönelik bir karar olmasa da hakkındaki bu şüphenin takdir yetkisine dayalı terfi kararı açısından yeterli kabul edilmesi gerektiği ile bu hususun da Merkez Değerlendirme Kurulunun rütbe/terfi incelemesini gündeme aldığında bilgisi dahilinde olmaması ya da terfi tarihi itibarıyla idarece bu durumun ortaya konulamamasının davalı idare aleyhine değerlendirilemeyeceği, bununla birlikte kurulun değerlendirmesine yansımayan bu durumundan ötürü ilgilinin liyakat yönünden üst rütbeye yükseltilemeyeceği açık olup,

davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde sonucu itibarıyla hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı, öte yandan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davacının bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı maaş farklarının yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, üst rütbeye terfi için mevzuatta aranan tüm liyakat koşullarını taşıdığı kendisinden daha liyakatsiz olanların terfi ettirilmesine rağmen kendisinin terfi ettirilmemesinin hukuka aykırı olduğu, hakkında FETÖ/PDY kapsamında kesinleşmiş herhangi bir yargı kararının bulunmadığı, henüz yargılamaların devam ettiği bu sebeple masumiyet karinesinin ihlal edildiği, kararın başta Anayasa olmak üzere ilgili mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Temyiz istemin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Emniyet Genel Müdürlüğünce düzenlenen "31/12/2015 Tarihine Kadar Bulunduğu Rütbedeki Zorunlu Çalışma Süresini Tamamlayan Komiser Yardımcıları Listesi"ne göre; 2015 yılı terfi döneminde, bir üst rütbeye terfi durumu görüşülmek üzere değerlendirmeye alınan 546 komiser yardımcısından 246'sının terfi ettirilmesine karar verilmiş, davacı hakkında ise "terfi etmez" kararı verilmiştir. Bunun üzerine, davacının komiser rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin söz konusu kararın iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı maaş farklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun dava konusu işlemin kurulduğu tarihte yürürlükte olan haliyle 6638 sayılı Kanun ile değişik "Terfi ve atama" başlıklı 55. maddesinde, "...Rütbelere terfi ettirilecek personelin kurullarda görüşülmesi kıdem sırasına göre, rütbelere terfiler ise bu maddede öngörülen sınav ve eğitim şartı saklı kalmak üzere liyakate göre yapılır." hükmü yer almaktadır.

Bu maddeye dayanılarak hazırlanan ve 10/05/2015 günlü, 29351 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik'in 4. maddesinde "liyakat", personelin bir üst rütbedeki görevlerin gereklerini yerine getirebilme niteliği olarak tanımlanmış; "Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurullarının değerlendirme ve karar usulü" başlıklı 20. maddesinde, "(1) Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurulları, terfi edecek personel hakkında;

a) Bulunduğu rütbedeki performans değerlendirme, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerini,

b) Mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerini,

c) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezalarını,

ç) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, verilen disiplin cezalarını,

d) Hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerini,

e) Bu Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarını dikkate alarak belirleyecekleri liyakat koşullarına göre değerlendirerek, edinecekleri kanaate göre oy çokluğu ile karar verirler.

(2) Birinci fıkranın (d) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede; soruşturma açılmasına neden olan ihbar ve şikâyetlerin personeli mağdur etmek amacıyla yapıldığı yönünde Kurul üyelerinde kanaat oluşması halinde, yapılan soruşturma ve kovuşturmalar dikkate alınmaz.

(3) Liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında; terfi edeceği rütbede boş kadro bulunması halinde “Terfi eder.”, boş kadro bulunmaması halinde “Kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez.” kararı verilir. Bir üst rütbeye terfi etmek için yetersiz görülen personel hakkında ise “Terfi etmez.” kararı verilir." hükmüne; "Kurullara hazırlık ve toplanma zamanı" başlıklı 21. maddesinde ise, "(1) Genel Müdürlük Personel Dairesi Başkanlığı tarafından;

a) Yıl içinde terfi edecek polis amirlerinin sicili, adı, soyadı, rütbesi, grubu, bulundukları rütbedeki bekleme süreleri, bulunduğu rütbe ve üst rütbeye terfi tarihleri, performans değerlendirme puanlarının ortalaması, bulunduğu rütbedeki cezaları, başarı ve üstün başarı belgeleri, rütbede değerlendirilmeyecek süre ve sebepleri, yazılı ve sözlü sınav sonuçları, yöneticilik ile ilgili hizmetiçi eğitim başarı durumları ve liyakate esas alınacak diğer bilgi ve belgeler ilgili değerlendirme kuruluna sunulur." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik kurallarının birlikte değerlendirilmesinden; polis amirlerinin üst rütbeye terfi ettirilip ettirilemeyeceği konusundaki temel ölçütün liyakat olduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre, rütbelere terfi ettirilecek personelden; liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında kadro bulunması halinde "terfi eder" kararı, kadro bulunmaması halinde "kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez" kararı, bir üst rütbeye terfi etmek için liyakat yönünden yeterli görülmeyen personel hakkında ise “terfi etmez” kararı verilmesi gerekmektedir.

Personelin liyakat koşullarına göre değerlendirilmelerinde ise; bulunduğu rütbedeki sicil veya performans değerlendirme notunun, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerinin, mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerinin, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezaları ile disiplin cezalarının, hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerinin ve Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarının bir bütün halinde dikkate alınması gerekmektedir.

Dava dosyası ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacının, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı sebebiyle 679 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı, ayrıca "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçundan .... Ağır Ceza Mahkemesinin E:...sayılı esasına kayden derdest olan davada sanık olarak yargılanmakta olduğu anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetiminde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Yargıtay .... Ceza Dairesinin ...günlü, E:..., K:...sayılı kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ...günlü, E:...K:...sayılı kararında.

Fethullahçı Terör Örgütünün (FETÖ/PDY) ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” (PDY) olarak isimlendirilen örgütün 1960'lı yıllarda kurulduğu, büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğunun belirtildiği dikkate alındığında, davacının 679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına sebep olarak gösterilen silahlı terör örgütüne üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatının bulunmasının, 21/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesinden çok daha önceki süreçte de ortaya çıkabileceği, bir anda ortaya çıkmasının mümkün olmadığı,

örgütün yapılanma yöntemi de göz önünde bulundurulduğunda üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın uzun bir süreci kapsadığı sonucuna varılmıştır.

Davalı idarenin, ilgili personelin bir üst rütbeye terfi ettirilmesi konusunda takdir yetkisi bulunduğu açık ise de; bu yetkinin, mevzuatta öngörülen ölçütler gözetilerek kullanılması, belirtilen ölçütlerin terfi işlemlerinde uygulanması sırasında da eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın sağlanması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın yapılıp yapılmadığının ise, ancak, söz konusu ölçütlerin, terfi işlemlerinde nasıl dikkate alındığının idarece açıklanması sonucunda anlaşılabileceği açıktır.

Belli bir tarihe kadar bulunduğu rütbedeki zorunlu çalışma süresini tamamlayan ve terfi incelemesine tabi tutulan personelin yer aldığı liste incelendiğinde; listede yer almasına rağmen terfi ettirilmediği için bu işlemi dava konusu eden bir ilgiliye (davacıya) göre, daha kıdemli olması nedeniyle listede ilgilinin (davacının) önünde yer alan;

ancak, ilgiliye (davacıya) göre, örneğin "daha çok sayıda" ve/veya "daha ağır" disiplin cezası aldığı ve daha az sayıda başarı belgesi ve ödül ile daha düşük performans değerlendirme puanına sahip (listenin son sırasında bulunan personel de dahil) bir veya birden fazla personelin rütbe terfii yapılırken, ilgilinin (davacının) rütbe terfii yaptırılmaması, eşit ve objektif bir uygulama olarak kabul edilemez.

Aynı durumun; ilgiliden (davacıdan) daha kıdemsiz olması nedeniyle anılan listede ilgiliden (davacıdan) sonra yer alan, ancak ilgiliye (davacıya) göre daha çok sayıda ve/veya daha ağır disiplin cezası aldığı ve davacıdan daha az sayıda başarı belgesi ve ödül ile daha düşük performans değerlendirme puanına sahip olduğu görülen bir veya birden fazla personelin üst rütbeye terfii yapılırken, ilgilinin (davacının) terfi ettirilmemesi işlemi için de geçerli olduğu tartışmasızdır.

Olayda; dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla Merkez Değerlendirme Kurulu kararında yer verilen gerekçeler, uyuşmazlık konusu terfi döneminde terfiyi hak eden ve terfi ettirilen personele ilişkin liste ile bu listede yer alan personelin sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış cezalar, geçirilen ve devam eden soruşturma bilgileri göz önünde bulundurulduğunda;

davalı idarece liyakat değerlendirmesinde dikkate alınması gereken ölçütlerin, rütbe terfiine aday davacı yönünden eşit, objektif ve istikrarlı bir şekilde uygulanmadığı anlaşılmakta ise de, gelinen aşamada meydana gelen yeni hukuki durumlar itibarıyla davacının, 679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işleme karşı açtığı davanın ....

İdare Mahkemesinin ...günlü, E:..., K:...sayılı kararıyla reddedildiği, istinaf incelemesinin ...Bölge İdare Mahkemesi ....

İdari Dava Dairesinin E:...sayılı esasına kayıtlı dosyada devam ettiği, davacı hakkında devam eden ceza yargılaması ile 679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına sebep olarak gösterilen fiillerin işlem tarihinden önceki dönemleri kapsayabileceği ve bu hususun 2015 yılı terfi dönemindeki liyakat durumunu etkileyebileceğinin dikkate alınması gerektiği açıktır.

Bu durumda; mevcut listedeki personelin rütbe terfiine ilişkin olarak yukarıda değinilen hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle davacının durumunun davalı idare tarafından liyakat yönünden "yeniden" değerlendirilmesi gerektiği açık olduğundan, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.