Danıştay 2. Daire E.2021/17187 K.2022/3113

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

.... İdare Mahkemesinin ...günlü, E:..., K:...sayılı kararıyla; davacının talebinin, işyeri açma ve çalışma ruhsatının verilmesi olduğu, olayda idarece yapılması gerekenin; davacının talebinin mevzuat yönünden gerekli inceleme ve araştırmalar yapıldıktan sonra, gerekli şartların bulunduğunun tespit edilmesi durumunda ruhsat verilmesi,

ya da gerekli şartların bulunmadığının tespit edilmesi halinde ise, ruhsatın verilmemesi ve ruhsat verilmeyeceğinin davacıya bildirilmesi gerektiği, bu durumda, davacının talebi hakkında, mevzuatta öngörülen şartların bulunup bulunmadığı yönünden herhangi bir tespit yapılmadan, doğrudan kolluk tarafından verilen, teknik bir inceleme ihtiva etmeyen görüş yazısına dayalı olarak tesis edilen ve idarî denetime elverişli bulunmayan dava konusu işlemin sebep unsuru noktasında açıkça hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; istinaf başvurusuna konu kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, kolluk görevlilerinin olumsuz görüş bildirdiği, asgari mesafe şartına uyulmadığı, kamuya açık yerler için akaryakıt istasyonuna 25 m mesafede olması gerekirken 16,3 m olduğunun tespit edildiği, işlemin somut verilere dayandığı, lokanta ve otelin komşu parsele uzaklığının 5,91 m olarak ölçüldüğü, asgari mesafenin 7,5 m olması gerektiği belirtilerek, mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : Dr. ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Kars ili, ...Köyü ...mevkiinde bulunan taşınmazda içkisiz lokanta ve otel işletmesi ruhsatı talebinin reddine dair Kars İl Özel İdaresi'nin 18/07/2019 günlü işleminin iptali istemiyle temyizen bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun'un 3. maddesinde, belediye hudutları ve mücavir alan içinde kalan işyeri ve işletmelerden büyükşehir belediyesi olan yerlerde, sıhhi ve sair işletmeler için büyükşehir belediyesi içinde kalan diğer belediye başkanlıklarının işyeri açma ve çalışma ruhsatını vermeye yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.

İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin (d) bendinde; "Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinde genel asayiş ve güvenlik yönünden yetkili kolluk kuvvetinin görüşünün alınmış olması" İşyeri açma ve çalışma ruhsatı verilmesinde aranacak şartlar arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasının incelenmesinden, 09/07/2019 günlü Tutanak'ta "adresi ve işletmecisi aynı olan birden fazla faaliyet konusu bulunan işyerine ait ruhsatın ana faaliyet konusu konaklama (otel) açılması için kolluk görüşü istenilmiş olup; söz konusu açılması istenilen konaklama yeri (otel) umuma açık istirahat ve eğlence yerinin hemen bitişiğinde ...Petrol ... Ltd. Şti.

Ürünleri işletme ruhsatlı petrol bayisinin bulunduğu, ... umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin patlayıcı, parlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddeler üreten, satılan, kullanılan, depolanan yerler ile gaz dolum tesislerine mevzuatın öngördüğü uzaklıkta bulunması bendine uygun olmadığı, konaklayacak vatandaşların can ve mal güvenliği açısından tehlike yaratabileceğinden, söz konusu açılması istenilen konaklama yeri (otel) ruhsat talebinin genel güvenlik ve asayiş yönünden olumsuz değerlendirildiği",

Daha sonra düzenlenen bila tarihli "Ek Tutanak"ta ise, "söz konusu işletmenin geçmiş tarihlerde çeşitli adlar (...Otel, ...Otel, ...Otel ve ...Otel) altında faaliyet gösterdiği ve farklı tarihlerde asayiş suçlarından aşağıdaki adli/idari işlemlerin yapıldığı tespit edilmiştir:

a) Adli işlemler

- 2004 Yılında Kişi Hürriyetinden Yoksun Kılma,

- 2008 Yılında Fuhuşa Teşvik Ve Aracılık Etme, (Aynı suçtan 2 kez işlem yapılmıştır)

- 2009 Yılında Çocukların Cinsel İstismarı,

- 2012 Yılında Kasten Yaralama, Fuhuşa Teşvik ve Aracılık Etme,

- 2013 Yılında Mala Zarar Verme, Fuhuşa Teşvik ve Aracılık Etme,

- 2016 Yılında Silanla Ateş Etme, Kasten Yaralama, Gasp,

- 2017 Yılında Kasten Yaralama, Tehdit, Kişilere Ait Mala Zarar Verme, Mühür Bozma, Hırsızlık,

- 2018 Yılında Hırsızlık, Mühür Bozma, (Aynı suçtan 3 kez işlem yapılmıştır)

b. İdari İşlemler:

- Kars Müzik Otelde 13/06/2017 günü saat 23.00 sıralarında yapılan kontrolde açık alkollü içki şatışı belgesi süresi yenilenmediğinden, işyerinde açıkta içki satışı yaptığı tespit edilmiş,

- 13/06/2017 günü saat 23.00 sıralarında Karsa Müzik Otelde yapılan kontrolde Azerbaycan uyruklu Valide Valiyeva isimli şahsın otelde kayıt yaptırmadan konakladığı tespit edilmiş,

- 04/07/2017 günü saat 00.00 sıralarında Karsa Müzik Otelde yapılan kontrolde kapalı alanda sigara içildiği tespit edilmiş,

- 16/08/2017 günü İl Özel İdaresi Müdürlüğünün M.36.0.İÖİ.O.18.00.00-307.01-E.6386 sayılı yazısı ile 11.08.2017 tarihinde Karsa Müzik Otel (10) gün süre ile kapatılmış,

- 01/11/2017 tarihinde 1774 sayılı Kimlik Bildirme Kanununa muhalefet suçundan (5.191) TL. İdari yaptırım uygulanmış,

- 19/01/2018 tarihinde Kars Müzik Otelde yapılan kontrol sonucunda 1774 sayılı Kimlik Bildirme Kanununa muhalefet suçundan (5.191) TL. İdari yaptırım uygulanmış,

- 05/04/2018 tarihinde Turizm İşletme Belgeli iki Yıldızlı Karsa Müzik Otel'in Kars Valiliğinin oluru ile İşyeri Açma Ve Çalıştırma Ruhsatının iptaline karar verilmiş ve işletme kapatılmıştır.

Sonuç olarak, açılması için müracaat edilen konaklama tesisinin, geçmiş yıllarda mülk sahibi aynı kişi işletici farklı kişiler olmak üzere çeşitli adlar altıda faaliyet gösterdiği ve faaliyetlerini mevcut yasalar çerçevesinde yapmadığı; (20) adli ve (7) idari olmak üzere toplam (27) kez işlem yapıldığı bilinmektedir. Söz konusu tesisin konumunun da genel asayiş ve denetleme faaliyetleri açısından uygun olmadığı, yerleşim alanı dışında, ana yol güzergâhında olduğu ve gözlü vasıtasıyla yapılacak denetim ve asayiş uygulamalarının önceden tespit edileceği ve bu nedenle denetim ve kontrolünün tam olarak yapılamayacağından dolayı genel güvenlik ve asayiş yönünden uygun olmadığının değerlendirildiği" belirtilmek suretiyle olumsuz görüş bildirildiği görülmektedir.

Kolluk tarafından, otel faaliyet konulu işyeri açma ve çalışma ruhsat talebine ilişkin, hem petrol istasyonu yakınında olması nedeniyle asgari mesafe şartını taşımadığı ve konaklayacak vatandaşların can ve mal güvenliği açısından tehlike yaratabileceğinden, hem de mezkur tesiste meydana gelen olumsuzluklara ilişkin adli ve idari işlemler ile tesisin konumu nedeniyle kontrol ve denetimde yaşanan sıkıntılar belirtilerek olumsuz görüş bildirilmiştir.

Mahkeme kararında sadece kolluğun mesafe şartını taşımadığı hususuna ilişkin olumsuz görüşünün değerlendirildiği, ancak, adli ve idari işlemlerle, tesisin konumundan kaynaklanan kontrol ve denetim sıkıntıları nedeniyle bildirilen olumsuz görüşün hiçbir şekilde incelenmediği ve kararda yer almadığı tespit edilmiştir.

Her ne kadar, Mahkemece mesafe şartına ilişkin olarak, doğrudan kolluk tarafından verilen ve teknik bir inceleme ihtiva etmeyen görüş yazısına dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemin, sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu yönündeki gerekçesinde hukuki isabetsizlik bulunmamakta ise de; dava konusu işlemin dayanakları arasında yer alan "asayiş yönünden" ruhsat verilmesinde sakınca bulunmadığına ilişkin "Ek Tutanak"ta belirtilen hususlara ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın, eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.