Danıştay 2. Daire E.2021/18937 K.2022/1462

Dava Konusu İstem

Dava; ... İlçe Jandarma Komutanlığında uzman jandarma olarak görev yapmakta iken, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeni ile 02/03/2011 tarihinde birliğinden ilişiği kesilen ve bu işleme karşı açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi .... Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne başvuran davacı tarafından; 27/03/2018 tarih ve 30373 sayılı (2. Mükerrer) Resmi Gazete'de yayımlanan 7103 sayılı Kanun'un 23. maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na eklenen Geçici 9. madde hükmü gereğince, yargılamanın yenilenmesi isteminin kabul edilerek, dava konusu ilişik kesme işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ....

İdare Mahkemesinin ...günlü, E:..., K:...sayılı kararıyla; olayda, 2002 yılında Türk Silahlı Kuvvetleri saflarına katılan davacının meslek hayatı boyunca sicil notları ortalamasının alt düzeyde iyi seviyede gerçekleştiği, sıralı sicil üstleri tarafından davacı hakkında 2003 ve 2004 yıllarında muhtelif menfi kanaatler bildirildiği; takdirname ile taltif edilmediği; disiplin ceza safahatına bakıldığında ise; disiplin amirleri tarafından 03.02.2003 tarihinde 5 gün göz hapsi.

27.12.2004 tarihinde 14 gün oda hapsi. 07.01.2005 tarihinde uyarı. 23.01.2006 tarihinde 10 gün oda hapsi. 26.05.2008 tarihinde 5 gün oda hapsi. 18.09.2008 tarihinde 7 gün göz hapsi. 15.09.2008 tarihinde uyarı. 04.11.2008 tarihinde 5 gün göz hapsi. 21.10.2008 tarihinde ikaz. 20.06.2009 tarihinde uyarı. 29.03.2010 tarihinde 5 gün oda hapsi. 21.09.2010 tarihinde 14 gün oda hapsi disiplin cezaları ile cezalandırıldığı. İstanbul Silivri Cezaevi J. Tb.

K.lığı emrinde görevli iken 10.08.2010 tarihinde işlediği iddia olunan “uyuşturucu madde kullanmak” suçu nedeniyle ...Kor. K.lığı Askeri Savcılığının ...tarihli, ...Esas ve Karar sayılı kararı ile davacı hakkında görevsizlik kararı verildiği; bu suça ilişkin yargılamanın devam ettiği.

11.09.2010 tarihinde otogardaki otobüs firması yetkililerine karşı işlediği iddia olunan silahla tehdit ve üste hakaret suçları nedeniyle de ...Cumhuriyet Başsavcılığının ...tarihli, ...Esas ve İddianame numaralı iddianamesi ile hakkında açılan kamu davasının olduğu; davacının 25.05.2004 tarihinde işlediği etkili eylem suçu sebebiyle hakkında ...Asliye Ceza Mahkemesinin ...tarihli, ...Esas ve ...Karar sayılı kararı ile 366 TL adli para cezasının ertelenmesine karar verildiği;

disiplin ve ahlak durumuna ilişkin yukarıda belirtilen olaylar sebebiyle sıralı sicil üstlerince, 27.12.2010 tarihinde 3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanunu’nun 15'inci maddesi ve Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliği’nin 70'inci madde (a), (b), (c) ve (e) fıkraları gereğince, davacının "Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini düzenleyememesi, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması” sebebi ile “Silahlı kuvvetlerde kalması uygun değildir” görüşü ile ayırma sicili tanzim edilmesi sonrasında.

Jandarma Genel Komutanlığı nezdinde kurulan komisyonun 22.02.2011 tarih ve 2011/1 tarihli kararı ile ayırma işleminin komutan onayına sunulmasının uygun görülmesi ve Jandarma Genel Komutanlığınca söz konusu işlemin 24.02.2011 tarihinde onaylanması üzerine davacının 02.03.2011 tarihinde birliğinden ilişiği kesilerek terhis edildiğinin anlaşıldığı; yukarıda belirtilen yasal durum ve açıklamalar çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde; almış olduğu disiplin cezalarının tür ve miktarı, sicil üstlerince hakkında not düşülen menfi kanaatler ve yargılanmasına neden olan suçların vasıf ve mahiyeti dikkate alındığında;

dava konusu işlemin sebep unsurunun maddi gerçeklik ile uyumlu olduğu; davacının disiplin durumunun, TSK’nın güvenilirliğini sarsacak derecede kötü nitelik arz ettiği ve hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketler sergilemediği; idarenin, dava konusu işlemi tesis ederken, takdir yetkisini kişi yararı ile kamu yararı arasındaki dengeyi gözeterek, ölçülü ve nesnel olarak kullandığı; davalı idarece, davacının sabit görülen disiplinsizlik eylemleri ve yargılamaya konu fiilleri nedeniyle işlem tesis etmesinde herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı;

tüm bu nedenlerle, davacının TSK’da kalmasının uygun olmadığına dair görüşe ulaşılmasını haklı kılacak nesnel ve yeterli derecede bilgi ve belgelere dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle yargılanmanın yenilenmesi isteminin kabülüne, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi .... Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının kaldırılmasına, yeniden yapılan yargılama sonucu davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; .... İdare Mahkemesince verilen ...günlü, E:..., K:...sayılı kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından. 7103 sayılı Kanun'un 23. maddesi gereği yargılanmanın yenilenmesi isteminin kabulü akabinde, daha önceki Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin ret kararına paralel ve aynı eski gerekçelerle davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu; ilişiğinin kesilmesine gerekçe gösterilen adli ve idari soruşturma ve cezalara başından beri bir itirazının bulunmadığı,

ancak ilişik kesme tarihlerinde TSK'da görev yapıp yapamayacağının tespiti için hastaneye sevk olunmadan, rahatsızlıkları nedeniyle görev yapıp yapamayacağının belirlenmesi ve verilecek rapora göre re'sen ilişik kesme yerine adi malul olarak görevinden ayrılması hususlarının değerlendirilmesi gerektiği; ilişiğin kesildiği tarihlerde yoğun şekilde anksiyete bozukluğuna bağlı psikolojik rahatsızlık içerisinde bulunduğu, tedavileri akabinde ve mahkeme hükümlerine göre ilişik kesme işleminin yapılması gerektiği ileri sürülerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının kaldırılması, usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince.

Danıştay Onikinci Dairesinin 21/09/2021 günlü, E:2021/511, K:2021/4526 sayılı gönderme kararı ile Dairemize iletilen davada, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 46. maddesi hükmü uyarınca iptali istenilen ve yargılamanın yenilenmesine konu Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ...Dairesince verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı karara karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması üzerine,

halkoylamasıyla kabul edilerek 27 Nisan 2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla Anayasa'ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargının kaldırılmış olması karşısın da, söz konusu Anayasa değişikliğinin yürürlük tarihinden sonra idari yargı yerinde açılan ve yürürlükten kaldırılmadan önce Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevinde bulunan davalardan,

kanun yolu incelemesi aşamasında olmayan ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu hükümleri uyarınca ilk derece olarak doğrudan Danıştayın görevinde bulunmayan davaların görevli ve yetkili idare mahkemelerinde görülmesi gerektiğinden, Askeri Yüksek İdare Mahkemesince verilen kararın, 20/07/2016 tarihi öncesinde verilmiş ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlere tabi bir karar olması nedeniyle, bu karara karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması üzerine yapılan yargılama sonucunda ....

İdare Mahkemesince verilen ...günlü, E:..., K:...sayılı kararının da ilk kararın verildiği tarihte yürürlükte olan kanun yollarına ilişkin hükümlere tabi olması gerektiği sonucuna varıldığından, temyiz isteminin kabulü ile ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...günlü, E:..., K:...sayılı kararı kaldırılarak, dosyadaki belgeler yeniden incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.