Danıştay 2. Daire E.2021/3208 K.2022/640

Dava konusu istem: Dava, komiser yardımcısı olarak görev yapan davacı tarafından, 2015 yılı rütbe terfi döneminde bir üst rütbeye terfi ettirilmemesine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Değerlendirme Kurulunun 2015/2 sayılı kararının iptali ile yoksun kalınan maaş farklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Yozgat İdare Mahkemesinin dava konusu işlemin iptali ile dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal hakların dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi yolundaki …günlü, E:…, K:…sayılı kararı, Danıştay Beşinci Dairesinin 03/07/2019 günlü, E:2016/6614, K:2019/4481 sayılı kararı ile bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla.

Danıştay Beşinci Dairesinin bozma kararına uyulmak suretiyle, Mahkemenin 07/11/2019 tarihli ara kararına davalı idarece verilen …günlü, …sayılı yanıt ile davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı sebebiyle 01/09/2016 günlü, 29818 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 672 sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararname kapsamında kamu görevinden çıkarıldığı,

UYAP kayıtları incelendiğinde ise davacının "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçundan …Ağır Ceza Mahkemesinin …günlü, E:…, K:…sayılı kararıyla 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı ve bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ise …Bölge Adliye Mahkemesi …Ceza Dairesinin …günlü, E:…, K:…sayılı kararıyla reddedildiği,

idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, kural olarak söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetimi değerlendirmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği, bu itibarla Mahkemenin 07/11/2019 tarihli ara kararı ile dava dosyasında yer alan,

komiser yardımcısı olan davacıyla 2015 yılı rütbe terfi döneminde komiser rütbesine terfi eden personel sayısı sorularak, davacıyla komiser rütbesine terfi eden diğer personelin katıldığı yazılı-sözlü sınav ve yöneticilikle ilgili hizmet içi eğitim sonunda yapılan sınav notlarına ilişkin bilgiler ile haklarında yürütülen adli-idari soruşturma bilgilerini gösterir bilgi ve belgelerin istenilmesi üzerine davalı idarece verilen cevap ekindeki listenin incelenmesi sonucunda;

bir bütün olarak tüm liyakat koşullarının (örneğin terfi listesinde yer verilmeyen uyarma-kınama-aylıktan kesme cezalarının, yazılı-sözlü sınav ve yöneticilikle ilgili hizmet içi eğitim sonunda yapılan sınav notlarına ilişkin bilgilerin ve adli-idari soruşturma bilgilerinin) araştırılması neticesinde bu koşullar ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dolayı yapılan yargılamada verilen ceza ve dosyadaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, kıdem dikkate alınmaksızın terfi listesinde yer alıp terfi eden tüm personele kıyasla davacı açısından eşit,

objektif ve istikrarlı şekilde uygulandığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından özetle; dava konusu işlem tarihine kadar adli veya disiplin cezası almadığı, 2016 yılında yapılan soruşturma veya ceza davasının karara gerekçe olarak gösterilemeyeceği, ceza yargılaması sonucunun henüz kesinleşmediği belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Davalı idare tarafından; daha önce yapılan savunmalardaki iddiaların tekrar edildiği, davacının 01/09/2016 günlü, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı belirtilerek, istemin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince.

Danıştay Beşinci Dairesinin E:2020/1631 sayılı esasında kayıtlı iken, Danıştay Başkanlık Kurulunun, Danıştay dava daireleri arasındaki iş bölümünün belirlenmesine ilişkin 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" başlıklı kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize devredilen dosyada, Danıştay Beşinci Dairesinin 20/02/2020 günlü, E:2020/1631 sayılı kararıyla davacının adli yardım isteminin 08/06/2020 tarihinden sonraki yargılama giderleri yönünden kabulüne karar verildiğinden,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 335. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "adli yardım, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder." düzenlemesi uyarınca davacının adli yardım talebi hakkında yeni bir karar verilmeksizin, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Emniyet Genel Müdürlüğünce Düzenlenen 31/12/2015 Tarihine Kadar Bulunduğu Rütbedeki Zorunlu Çalışma Süresini Tamamlayan Komiser Yardımcısı Listesine göre tesis edilen Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Değerlendirme Kurulunun 13/08/2015 günlü, 2015/2 sayılı kararı ile 2015 yılı terfi döneminde, bir üst rütbeye terfi durumu görüşülmek üzere değerlendirmeye alınan 546 komiser yardımcısının 246'sının terfi ettirilmesine karar verilmiş, davacı hakkında ise "terfi etmez" kararı verilmiştir. Bunun üzerine, temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 6638 sayılı Kanun ile değişik "Terfi ve atama" başlıklı 55. maddesinde, "...Rütbelere terfi ettirilecek personelin kurullarda görüşülmesi kıdem sırasına göre, rütbelere terfiler ise bu maddede öngörülen sınav ve eğitim şartı saklı kalmak üzere liyakate göre yapılır." hükmü yer almaktadır.

Bu maddeye dayanılarak hazırlanan ve 10/05/2015 günlü, 29351 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik'in 4. maddesinde "liyakat", personelin bir üst rütbedeki görevlerin gereklerini yerine getirebilme niteliği olarak tanımlanmış; "Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurullarının değerlendirme ve karar usulü" başlıklı 20. maddesinde, "(1) Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurulları, terfi edecek personel hakkında;

a) Bulunduğu rütbedeki performans değerlendirme, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerini,

b) Mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerini,

c) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezalarını,

ç) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, verilen disiplin cezalarını,

d) Hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerini,

e) Bu Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarını dikkate alarak belirleyecekleri liyakat koşullarına göre değerlendirerek, edinecekleri kanaate göre oy çokluğu ile karar verirler.

(2) Birinci fıkranın (d) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede; soruşturma açılmasına neden olan ihbar ve şikâyetlerin personeli mağdur etmek amacıyla yapıldığı yönünde Kurul üyelerinde kanaat oluşması halinde, yapılan soruşturma ve kovuşturmalar dikkate alınmaz.

(3) Liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında; terfi edeceği rütbede boş kadro bulunması halinde “Terfi eder.”, boş kadro bulunmaması halinde “Kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez.” kararı verilir. Bir üst rütbeye terfi etmek için yetersiz görülen personel hakkında ise “Terfi etmez.” kararı verilir." hükmüne; "Kurullara hazırlık ve toplanma zamanı" başlıklı 21. maddesinde ise, "(1) Genel Müdürlük Personel Dairesi Başkanlığı tarafından;

a) Yıl içinde terfi edecek polis amirlerinin sicili, adı, soyadı, rütbesi, grubu, bulundukları rütbedeki bekleme süreleri, bulunduğu rütbe ve üst rütbeye terfi tarihleri, performans değerlendirme puanlarının ortalaması, bulunduğu rütbedeki cezaları, başarı ve üstün başarı belgeleri, rütbede değerlendirilmeyecek süre ve sebepleri, yazılı ve sözlü sınav sonuçları, yöneticilik ile ilgili hizmetiçi eğitim başarı durumları ve liyakate esas alınacak diğer bilgi ve belgeler ilgili değerlendirme kuruluna sunulur." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik kurallarının birlikte değerlendirilmesinden; polis amirlerinin üst rütbeye terfi ettirilip ettirilemeyeceği konusundaki temel ölçütün liyakat olduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre, rütbelere terfi ettirilecek personelden; liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında kadro bulunması halinde "terfi eder" kararı, kadro bulunmaması halinde "kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez" kararı, bir üst rütbeye terfi etmek için liyakat yönünden yeterli görülmeyen personel hakkında ise “terfi etmez” kararı verilmesi gerekmektedir.

Personelin liyakat koşullarına göre değerlendirilmelerinde ise; bulunduğu rütbedeki sicil veya performans değerlendirme notunun, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerinin, mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerinin, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezaları ile disiplin cezalarının, hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerinin ve Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarının bir bütün halinde dikkate alınması gerekmektedir.

Dava konusu uyuşmazlıkta, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı sebebiyle, 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirlerin Alınması Hakkında Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı görülmektedir.

Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetiminde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/07/2017 günlü, E:2016/7162, K:2017/4786 sayılı kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 günlü, E:2017/16.MD-956 K:2017/370 sayılı kararında.

Fethullahçı Terör Örgütünün (FETÖ/PDY) ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” (PDY) olarak isimlendirilen örgütün 1960'lı yıllarda kurulduğu, büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğunun belirtildiği dikkate alındığında, davacının 701 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına sebep olarak gösterilen silahlı terör örgütüne üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatının bulunmasının, 21/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesinden çok daha önceki süreçte de ortaya çıkabileceği, bir anda ortaya çıkmasının mümkün olmadığı,

örgütün yapılanma yöntemi de göz önünde bulundurulduğunda üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın uzun bir süreci kapsadığı sonucuna varılmıştır.

Davalı idarenin, ilgili personelin bir üst rütbeye terfi ettirilmesi konusunda takdir yetkisi bulunduğu açık ise de; bu yetkinin, mevzuatta öngörülen ölçütler gözetilerek kullanılması, belirtilen ölçütlerin terfi işlemlerinde uygulanması sırasında da eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın sağlanması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın yapılıp yapılmadığının ise, ancak, söz konusu ölçütlerin, terfi işlemlerinde nasıl dikkate alındığının idarece açıklanması sonucunda anlaşılabileceği açıktır.

Belli bir tarihe kadar bulunduğu rütbedeki zorunlu çalışma süresini tamamlayan ve terfi incelemesine tabi tutulan personelin yer aldığı liste incelendiğinde; listede yer almasına rağmen terfi ettirilmediği için bu işlemi dava konusu eden bir ilgiliye (davacıya) göre, örneğin "daha çok sayıda" ve/veya "daha ağır" disiplin cezası aldığı ve daha az sayıda başarı belgesi ve ödül ile daha düşük performans değerlendirme puanına sahip (listenin son sırasında bulunan personel de dahil) bir veya birden fazla personelin rütbe terfii yapılırken, ilgilinin (davacının) rütbe terfii yaptırılmaması, eşit ve objektif bir uygulama olarak kabul edilemez.

Aynı durumun; anılan listede yer alan, ancak ilgiliye (davacıya) göre daha çok sayıda ve/veya daha ağır disiplin cezası aldığı ve davacıdan daha az sayıda başarı belgesi ve ödül ile daha düşük performans değerlendirme puanına sahip olduğu görülen bir veya birden fazla personelin üst rütbeye terfii yapılırken, ilgilinin (davacının) terfi ettirilmemesi işlemi için de geçerli olduğu tartışmasızdır.

Olayda; dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla Merkez Değerlendirme Kurulu kararında yer verilen gerekçeler, uyuşmazlık konusu terfi döneminde terfiyi hak eden ve terfi ettirilen personele ilişkin liste ile bu listede yer alan personelin sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış cezalar, geçirilen ve devam eden soruşturma bilgileri gözönünde bulundurulduğunda;

davalı idarece liyakat değerlendirmesinde dikkate alınması gereken ölçütlerin, rütbe terfiine aday davacı yönünden eşit, objektif ve istikrarlı bir şekilde uygulanmadığı anlaşılmakta ise de, gelinen aşamada meydana gelen yeni hukuki durumlar itibarıyla davacının, …Ağır Ceza Mahkemesinin …günlü, E:…, K:…sayılı kararı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üyelik kapsamında mahkumiyet ile cezalandırıldığı; anılan karara karşı istinaf yoluna başvurulması üzerine …Bölge Adliye Mahkemesi …Ceza Dairesinin …günlü, E:…, K:…kararı ile istinaf başvurusunun reddine karar verildiği;

anılan kararın temyiz edilmesi üzerine …Ceza Dairesinin …günlü, E:…, K:…sayılı kararıyla anılan mahkumiyet kararının onandığı, bunun yanında davacının 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına sebep olarak gösterilen fiillerin işlem tarihinden önceki dönemleri kapsayabileceği ve bu hususun 2015 yılı terfi dönemindeki liyakat durumunu etkileyebileceğinin dikkate alınması gerektiği açıktır.

Bu durumda; mevcut listedeki personelin rütbe terfiine ilişkin olarak yukarıda değinilen hususlar da gözönünde bulundurulmak suretiyle davacının durumunun davalı idare tarafından liyakat yönünden "yeniden" değerlendirilmesi gerektiği açık olduğundan, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir. Ayrıca, verilen bu karar davacının doğrudan bir üst rütbeye terfi ettirilmesi sonucunu da doğurmayacaktır.

(X) KARŞI OY

Çoğunluk kararında da belirtildiği üzere, davacının silahlı terör örgütüne üye olma niteliğindeki suçunun, işlem tarihinden önceki dönemleri de kapsayabileceğinin kabulü gerekmekte olup, nitekim; terör örgütüne üye olma suçlamasıyla açılan davada mahkumiyet kararı verildiği ve Mahkemece de, bu hususun değerlendirilerek 2015 yılı terfi döneminde terfi ettirilmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, İdare Mahkemesince verilen kararın hukuk ve usule uygun bulunduğu, temyiz isteminin reddiyle anılan kararın onanması gerektiği oyu ile bozma yönündeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.